周*与王**、河北风**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**为与被上诉人周*、河北风**有限公司（以下简称“风景园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家**民法院（2013）石民三初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人王**委托代理人李*、刘**，被上诉人周*委托代理人杨**、肖**，被上诉人风景园林公司委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年10月8日，巴**公司与风**公司签订《建设工程施工合同》，合同价款为2382212.08元；2008年10月11日，风**公司将该工程转包给王**，双方签订了《内部工程质量承包合同》，承包工程总额2382212.08元；2008年10月12日，王**与周*签订《内部工程质量承包合同》，将该绿化工程中的植树项目承包给周*，承包总额1081817元。该工程开工之后，重庆市领导到现场视察时认为原设计规模太小，要求多栽树木，特别是大树木，要求扩大绿化规模，因此，项目方对项目进行了重大变更。2008年12月6日，巴**公司与被告风**公司签订了《鱼洞长江大桥南引道绿化工程一标段增种改种部分补充合同书》，补充合同的工程款暂定为600万元。2008年12月31日，被告风**公司与被告王**签订《鱼洞长江大桥南引道绿化工程一标段内部质量承包补充协议书》，约定工程中干径10cm以上的大规格苗木由风**公司直接管理施工，招标文件范围外增项工程量按原协议另行协商。对于被告王**向原告周*转包行为，被告风景园林起初并不知情。2009年4月，被告风**公司重庆鱼洞长江大桥南引道绿化工程一标段项目经理部向原告周*出具《南引道绿化工程量汇总》，以证明一标段工程中除风景园林完成大树部分之外的绿化工程量。该工程于2009年竣工，并已验收。2010年5月7日，重庆旭**有限公司出具《鱼洞长江大桥南引道绿化工程一、二标段结算审核报告》。审核报告的附表中有大量“绿化增加部分”内容，且苗木种类相较于王**与周*签订《内部工程质量承包合同》附表中的苗木种类，新增了红继木球、琴丝竹、南天竺、红继木种类，原告周*提供送货单及《南引道绿化工程量汇总》均含有上述新增苗木品种。工程预算表中有“起挖乔*”“栽植乔*”内容，说明该工程确实发生过移种栽植的情况。经各方审核结算，工程结算价为7430663元。2013年8月2日被告风**公司、王**达成《和解协议》，在协议中双方确认被告王**完成的工程款总价款为3541495.01元。另查明，原告已经收到101万元工程款。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设施工合同纠纷。该工程现已完成，且已验收合格，故涉案各方应对工程进行结算。通过庭审过程中的质证、辩论，三方当事人对于被告风景园林公司中标取得鱼洞长江大桥南引道绿化工程一标段工程项目，而后将该工程全部转包给被告王**，王**再将工程中的植树部分分包给原告周*这一事实均予以认可。故对原告提交的《建设工程施工合同》、《鱼洞长江大桥南引道绿化工程一标段增种改种部分补充合同书》、两份《内部工程质量承包合同》的证据效力予以认定。三方对于由业主将昌福地块部分分包给他人、被告风景园林公司完成直径10cm以上大树部分、被告王**完成土建部分、原告周*完成了其与被告王**签订合同中的绿化部分均表示认可，对此事实原审法院予以确认。对于被告风景园林公司提交的《和解协议》及收条，因和解协议中涉及到二被告对于涉案工程的结算，该收条系被告王**对与被告风景园林公司结清工程款的认可，且被告王**并未对此提出异议，故原审法院对该两份证据的效力予以确认。而对于新增绿化部分究竟是由谁完成一事，因原告周*、被告王**说法各异，故合议庭将此列为争议焦点。庭审中，被告王**称“所有的增项与原告无关”，但未提交任何证据证明是由他完成了增项中绿化种植部分，故原审法院对该其抗辩不予采信。相反，证人王*、张**、张**均不同程度地证明周*参与了增项工程。另外，工程量汇总单是被告风景园林公司与原告进行的绿化部分的结算，被告风景园林公司对此证据无异议，被告王**虽主张系由其完成了绿化增项部分，但并未提交任何证据予以佐证，故原审法院对该工程量汇总单予以采信。该汇总单中所列苗木囊括了审核报告中所有增项苗木品种及数量，原告周*提供的送货单也含有上述新增苗木品种，这足以证明周*完成了除直径10cm以上大树之外的绿化种植。通过鱼洞长江大桥南引道绿化工程一、二标段结算审核报告中一标段的建设工程结算审核定案表可以看到，本案涉及的工程结算总价为7430663元，由巴**公司分包出去的昌福地块核定金额为92138元。通过被告风景园林公司与被告王**的和解协议可知，风景园林公司完成的工程量为3797029.99元，被告王**完成的工程价款为3541495.01元，扣除管理费和其他费用后，王**应得的工程款总计为2907029元（含原告周*完成部分）。被告王**承包的是一标段工程中的土建部分，从一标段的建设工程结算审核定案表中可以计算得出土建部分价款之和为1015209元，故周*应得的工程价款为1891820元，扣除原告已经获得的101万元，原告周*应获得的工程款为881820元，而非1516286.01元。因被告风景园林公司已经将被告王**和原告周*应得的工程款全部支付给了王**，故被告王**应当向原告周*支付剩余的工程款881820元，被告风景园林无需再向原告周*承担支付剩余工程款的义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：被告王**支付原告周*工程款881820元；驳回原告周*的其它诉讼请求。案件诉讼费用54369元，由被告王**承担9223元，原告周*承担45146元。

本院查明

上诉人王**请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、上诉人与发包方的结算不能当然作为周*的结算依据。一审判决既然认定上诉人与周*签订的《承包合同》有效，就应当按照双方约定的单价及现场实际验收的工程量进行结算。但一审判决居然避开合同约定，直接按照业主支付的绿化工程作为周*应得的工程价款，将上诉人完成的全部工程款直接扣除土建部分工程款后其余部分全部判给周*所有，属认定事实错误；2、一审判决对上诉人提出的周*完成的工程款依据合同应扣减的证据不理不睬，明显偏袒被上诉人。根据一标段移交协议，2012年7月15日移交时因养护不当缺少苗木被扣8.5万元。根据监理工程师通知，周*种植的苗木部分质量不符合约定。另根据合同约定质量标准为省市优质工程，但验收意见只是较好，周*应支付违约金20万元；3、应由周*承担不能证明工程量及单价的举证不能的后果。双方签订的《承包合同》明确约定，工程结算应提供详细的工程量清单、汇总表、报价表等相关工程结算的参考资料。但一审法院轻率的根据上诉人与风景园林公司的《和解协议》及所谓三个证人的证言进行判决，但对《和解协议》中上诉人代为承担的损失等视而不见，三个证人也与周*有利害关系，证言不可采信。风景园林公司的王*没有接受上诉人的委托，不能代替进行验收。

被上诉人周*答辩认为，一审判决事实清楚，证据确凿，法律适用正确，同时原一审判决还兼顾了公平原则，依法应予维持。主要事实和理由：1、上诉人与发包方的结算当然不能单独作为原审原告的结算依据，而是该结算与其他证据相结合，形成了一个完整的证据链条。已经有足够的证据证明王**与周*签订的施工合同发生了变更，周*参与了新增的绿化工程，那就不能再完全按照原订的《内部工程质量承包合同》进行结算周*应得的工程款，而应该是根据变更情况据实结算。本案涉案工程已经完工，最后工程量以《结算审核报告》为准。周*提交的《工程量汇总单》系风景园林公司在工程完成后对直径10cm以下苗木进行的汇总，该汇总单中的施工负责人为周*，其内容涵盖了审核报告中苗木的种类与数量。风景园林公司对该证据无异议，王**对此不予质证，但并不影响该证据的证据效力。而周*后又提交了数十张送货单，并言明，所提交的送货单仅是此次工程中的一部分，因为其余送货单在与卖方结清账款后已被卖方收回。送货单中均列明送货地址为“鱼洞莲花市场旁”或“鱼洞”或“莲花市场”等。风景园林公司对该等证据无异议，王**对此不予质证。但，《工程量汇总单》与送货单、《结算审核报告》的内容能够相互印证，形成了一个完整的证据链条，原审判决以此认定系由周*完成新增工程中的直径10cm以下苗木并无任何问题；2、上诉人称，在一标段移交时，苗木被扣除8.5万元，系周*所养护苗木质量不符合约定。但在上诉人与周*的合同中，双方约定的是“两年内死亡补栽植物，按补栽之日计算，确保两年养护”，并未约定苗木种植的具体质量标准；而在移交时，风景园林公司与业主协议完成补栽苗木，故该责任不应由周*来承担。但即使如此，我们注意到一审法院在计算周*的工程款时，已经将此笔违约金从周*应得的工程款中做了扣除。上诉人称，2008年12月2日，周*种植的苗木部分未达到设计尺寸要求，质量不符合约定。而事实情况是，业主方面在当天致函风景园林公司进行整改，经监理工程师验收达到标准后，方可进行下一道工序。涉案工程现已竣工并验收合格，则可知该未达到设计尺寸要求的苗木已经整改，并未造成任何损失。上诉人与周*在合同中确有达到省市优质工程的约定。但是，对于省市优质工程的标准如何、如何对该工程进行判定是否达到该标准，合同均无约定。我们知道的事实是，该工程已竣工验收，并已验收合格。上诉人通过与风景园林公司的和解，已经顺利拿到了工程款；3、法院审查并判定案件，需要的是一个完整的证据链，而非靠单个证据定案。在庭审中，无论是上诉人还是周*，均认可自己并非公司，而是个人在做绿化工程。那么实际上我们可以理解在这个工程中会出现诸多不规范的行为。事实情况是，涉案工程已经竣工并验收合格。那么，在没有书面变更材料的情况下，周*依据其他证据材料，形成完整的证据链条，来主张和维护自己的合法权益并无不妥；而原审法院依据一个完整的证据链条来出判，更是有事实与法律依据。

被上诉人风景园林公司当庭答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，具体理由如下：1、我方和上诉人之间、业主之间分别有合同，我方和业主及王**结算时均是按实际工程量结算的，并非按原先订立的合同价格结算的，是因为实际施工过程中工程量确实存在重大变更，若仍按原合同结算的话不合理、不公平；2、关于优质工程标准并非工程完工验收的标准，任何工程都有验收合格的标准，完成工程是以竣工验收合格为准，实际结算中我方和业主、王**也都是以验收合格为标准，而非以优质工程为标准。我方和王**结算时也未因为其达到到优质工程而扣其20万元，所以王**主张20万元违约金的主张不能成立；3、关于王**主张扣除8.5万元的问题，周*答辩已阐述，我方同意其观点。我方和王**结算过程中并未扣除其8.5万元，且从未明确8.5万元均是周*绿化导致；4、我方和业主、王**结算均依据业主作出专业的审核评定后确定实际工程量和价格，有证据可查，有审计和决算报告。我方和王**结算时王**对此并未提出任何异议，现王**和周*发生争议王**要求对此重新作不合情理，亦违背诚实信用原则。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：对于2008年10月12日双方签订的《内部工程质量承包合同》承包总额1081817元的取费标准，上诉人王**主张系在风景园林公司收取16%管理费、6.33%税金基础上，又下浮了8%转包给了周*，被上诉人周*对此表示认可。

本院认为

本院认为，根据已查明的事实，2008年10月8日，案外人**发有限公司将绿化工程依法发包给被上诉人风景园林公司，被上诉人风景园林公司收取一定管理费和税金后，以内部承包的方式将全部工程转包给上诉人王**，上诉人王**又将部分工程转包给被上诉人周*并收取8%的管理费，在合同履行过程中工程内容和工程量发生较大变更。因上诉人王**和被上诉人周*作为自然人不具有施工资质，故案涉两份《内部工程质量承包合同》依法应属无效。但鉴于案涉工程已施工完毕，业主单位和被上诉人风景园林公司业已进行了竣工验收和工程结算，上诉人王**与被上诉人风景园林公司亦依据业主单位的审核定案表达成和解协议，且和解协议中涉及的工程款包含被上诉人周*完成的工程内容，故上诉人王**应与被上诉人周*进行工程结算并支付工程欠款，上诉人王**主张结算前还应进行工程验收和支付20万元违约金的理由不能成立。《根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人王**与被上诉人周*之间的工程款结算标准应参照双方《内部工程质量承包合同》的约定。根据一审查明的事实，上诉人王**与被上诉人周*共同完成的工程总价款为3541495.01元，其中上诉人王**完成的土建工程总款为1015209元，故绿化工程总款为2526286.01元，上诉人王**虽主张绿化工程中的种植土系由其完成，但未提供相应证据予以证实，故被上诉人周*完成的绿化工程总价款为2526286.01元。参照双方《内部工程质量承包合同》约定的结算标准，需扣风景园林公司提取的22.33%管理费和税金，8%王**提取部分，另和解协议中4.5万元罚款系因绿化养护缺失死苗应周*负担，21350审计费用按公平原则各担一半，减去101万已付款，上诉人王**欠付被上诉人周*工程款金额应为739518元［（2526286.01×77.67%×92%）－45000－（21350×50%）－1010000）。

综上，一审判决认定部分事实不清，上诉人王**的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持石家**民法院（2013）石民三初字第00288号民事判决第二项；

二、撤销石家**民法院（2013）石民三初字第00288号民事判决第一项，改判为：王**于本判决生效后十五日内给付周**工程欠款739518元。

一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费9223元，由上诉人王**负担5000元，由被上诉人周**负担4223元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日