邹**与承德伟**有限公司、承**子矿区寿王*商业批零公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人承德伟**有限公司（以下简称伟**司）与被上诉人邹**、承德市营子矿区寿王*商业批零公司（以下简称商业批零公司）、原审被告承德市**程有限公司（以下简称安**司）建设工程施工合同纠纷一案，伟**司不服承德**民法院（2013）承民初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟**司委托代理人陈**，被上诉人邹**及其委托代理人李**，原审被告安**司委托代理人张**、吴**到庭参加诉讼，被上诉人商业批零公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2007年3月5日，承德伟**有限公司（甲方）与承**子矿区寿王*商业批零公司（乙方）签订了《合作开发协议》约定，甲、乙双方经过友好协商同意合作开发寿王*商住楼、住宅楼两栋，约七千平方米；该工程建设、施工、售楼的相关手续及批准文件由乙方自行办理，甲方予以配合；该工程由乙方出资建设，乙方全权负责建设、施工、售楼等工作，并承担全部责任，甲方不与参与；乙方必须按国家法律规定及时缴纳税款，支付工程款，不得拖欠工人工资，如出现纠纷，甲方不予负责；如因乙方责任给甲方造成损失，乙方加倍赔偿甲方损失。该合同原告提供的为复印件，有双方法人签字并加盖了单位公章。

被告承德伟**有限公司办理了《建设工程许可规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程委托监理合同》。

2007年5月26日，被告承德伟**有限公司（发包方）与被告承德**程有限公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》约定工程名称为寿王坟商业批零公司商住楼；承包内容为土建工程、给排水、采暖工程、电气工程、装饰工程；工程价款6，480，000.00元。

该工程实际系原告邹**个人投资建设完成，有被告承德市营子矿区寿王*商业批**司给原告拨付工程款收据、工程洽商变更记录等予以证实。被告承德市营子矿区寿王*商业批**司已付原告工程款1，705，006.00元。

2012年12月21日，原告提出鉴定申请，要求对寿王坟商业批零公司商住楼工程造价进行鉴定。原审法院于2013年3月5日委托承德宏伟**责任公司对寿王坟商业批零公司商住楼工程造价进行鉴定，2013年12月24日承德宏伟**责任公司作出承德宏伟造价基审字（2013）第229号鉴定报告，结论为该项工程造价为5，391，113.68元。

原告邹**于2012年11月22日诉至法院，请求判令安**司、伟**司、商业批零公司三被告连带给付工程款

5，004，573.12元及利息并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审认为，2007年3月5日，承德伟**有限公司与承**子矿区寿王*商业批零公司签订了《合作开发协议》，真实、合法、有效，双方合作开发寿王*商业批零公司商住楼的行为，予以确认。原告系该工程的实际施工人，且该工程已实际交付并投入使用，原告要求被告承德伟**有限公司、承**子矿区寿王*商业批零公司支付尚欠工程款的请求，符合法律规定，予以支持。被告承德伟**有限公司、承**子矿区寿王*商业批零公司没有按时支付全部工程款属于违约行为，应承担违约责任。原告要求被告承德市**程有限公司支付工程款的理由不能成立，因原、被告双方没有签订书面施工合同，也没有约定违约责任，原告起诉要求被告支付利息的理由成立，利息应从起诉之日起计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告承德伟**有限公司、承**子矿区寿王*商业批零公司于本判决生效后十日内给付原告邹**工程款3，686，107.60元及利息（利息自2012年11月22日起至被告全部给付工程款之日止，利率按照中**银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46，800.00元，保全费5，000.00元、鉴定费60，000.00元，由被告承德伟**有限公司、承**子矿区寿王*商业批零公司负担。

上**信公司向本院提起上诉，请求撤销承德**民法院（2013）承民初字第00002号民事判决，依法将该案发回重审或依法改判伟**司不承担给付责任。主要事实与理由如下：1、原审判决认定事实错误。上**信公司与被上诉人邹**从未签订过任何建设工程施工合同，邹**作为原告起诉伟**司无事实和法律依据，属于主体错误。邹**提交的伟**司与安**司签订的建设工程施工合同，是商业批**司的住宅楼工程，与邹**无任何关系，该施工合同伟**司已经与安**司履行完毕。涉案商住楼工程是商业批**司经理张**与邹**私下达成协议，该商住楼未经任何招投标等法定程序由邹**所盖，双方平分利润。建楼过程中，张**已将此楼基本全部卖出，所得卖楼款除给付邹**170万元外，全部由张**持有。安**司与邹**从未发生任何关系，如果邹**以安**司名义与伟**司签订施工合同，也应当以安**司名义起诉。2、原审依据合同法第六十条、第一百零七条之规定判决伟**司承担给付责任，属于适用法律错误。伟**司未与邹**签订任何合同，不存在按照合同约定履行的问题。3、原审委托的工程造价鉴定报告评估价格超标。4、原审判决不应当支持工程款利息。5、涉案工程未经验收，邹**主张工程已交付使用应提供证据。如邹**借用安**司的资质是无效的，应收缴非法所得。6、涉案工程2008年完工，已超过诉讼时效。7、本案中商业批**司张**未与伟**司联系过，伟**司也未收到卖楼款。8、原审诉讼费负担不合理。

被上诉人辩称

被上诉人邹**答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。主要答辩理由如下：1、涉案商住楼为邹**所建，因此有权向伟**司主张工程款。2、伟**司与安**司应承担给付工程款的责任。伟**司与商业批零公司有合作开发协议，涉案工程的所有审批手续与楼房出售手续都是以伟**司名义办理的，同时相关手续办理的联系人都为商业批零公司的经理张**。楼房已经售出，邹**作为施工方已完成义务。3、工程款数额经原审法院委托鉴定工程价款为5391，113.68元，扣除已付的1705，006.00元为尚欠的工程款。原审各方当事人已对工程鉴定造价报告进行了质证，鉴定人员也出庭。4、诉讼时效问题，一直在主张，商业批零公司亦认可。

被上诉人承德市营子矿区寿王*商业批零公司未答辩。

原审被告安**司答辩称，涉案工程与安**司没有关系，原审判决安**司未承担责任，上**信公司与邹**未提出上诉，因此安**司不承担任何责任。

本院查明

二审查明，商业批零公司与伟**司在《合作开发协议》中约定，双方同意合作开发寿王坟商住楼、住宅楼。其中商业批零公司的住宅楼工程由伟**司开发建设，安**司具体施工，该工程已经履行完毕。涉案工程为商业批零公司的商住楼工程，该工程未经招投标，由商业批零公司张**经办，以伟**司名义办理审批手续及售楼手续，以安**司名义施工，实际施工人为邹**。虽邹**提交的合作开发协议为复印件，但伟**司认可有此协议和双方合作开发的事实，同时伟**司在上诉状中亦认可商住楼为邹**所盖。一审卷宗中，邹**提供的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，建设工程施工许可证、河北省建设工程监理备案表、建筑工程质量监督委托书系住宅楼工程建设的审批手续，其提交的2007年5月26日伟**司与安**司的施工合同亦是住宅楼的合同，与涉案商住楼无关。二审中伟**司与安**司对此均提出异议。为此，二审中邹**又重新提供了从承德市鹰手营子矿区住房和城乡建设局调取的涉案商住楼的上述相关手续（承德市建设项目登记表、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、河北省建设工程监理备案表、建筑工程质量监督委托书，商业批零公司的申请）等证据资料，并加盖有承德市鹰手营子矿区住房和城乡建设局的公章。

关于涉案商住楼有无书面施工合同问题，邹**二审中陈述，其与伟**司之间没有合同，当时是与张**口头商谈的，约定按2008定额计算工程款。与张**曾签过合同，但张**是以伟**司名义签的，也未加盖伟**司的公章。

邹**与伟**司对该涉案工程未经整体验收及已付工程款1705，006.00元均无异议。二审中邹**提交了分项工程验收资料，证实工程施工阶段分项工程验收合格，并提供了商住楼的照片，证实涉案工程已交付使用。

本院二审查明的其他事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为，根据邹**提供的合作开发协议，涉案商住楼的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、河北省建设工程监理备案表、建筑工程质量监督委托书、商业批零公司的申请等证据资料，结合工程洽商记录以及商业批零公司已经给付部分工程款的事实综合分析，足以认定涉案商住楼系商业批零公司以伟**司名义办理审批及售楼手续，以安**司名义进行施工，邹**为工程的实际施工人。涉案工程虽未经招投标，邹**也未与伟**司签订过书面合同，但工程已经过分项验收，并且已交付使用，有邹**提供的施工阶段分项工程验收资料和商住楼的现场照片证实。商业批零公司法定代表人张**已直接给付邹**工程款1705，006.00元，因此，邹**有权就剩余工程款及利息主张权利，伟**司作为工程的发包方，同时又作为与商业批零公司的合作开发方，应与商业批零公司共同承担给付工程款及利息的责任，原审判决从起诉之日按照中**银行同期贷款利率计算利息并无不当。伟**司以其与邹**无书面施工合同，不应承担责任的理由不予支持。

二审中，伟**司虽对工程造价的鉴定报告提出异议，但未提供相关证据反驳，因此涉案工程造价应以鉴定报告确认的工程造价5，391，113.68元作为依据，商业批零公司已实际支付1705，006.00元工程款，伟**司对数额也认可，因此，原审依据鉴定报告确定的工程款数额扣除已付款，认定尚欠邹**工程款3，686，107.60元正确。关于诉讼时效问题，商业批零公司法定代表人张**分次支付邹**工程款1705，006.00元，并且邹**主张一直在向商业批零公司主张，故该案未超过诉讼时效。原审未判决安**司承担责任，邹**和伟**司未就此提出上诉，因此，安**司不再承担责任。

综上，原审以住宅楼的相关证据认定商住楼的事实，属于事实认定有误，鉴于二审中邹**提供了商住楼的相关证据材料，结合其他证据，足以证实涉案商住楼系以伟**司名义开发，以安**司名义施工，邹**为实际施工人的事实，案件的实体处理结果并无不当。故上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费46800元，保全费5000元、鉴定费60000元，由邹**负担12330元，承德伟**有限公司、承**子矿区寿王*商业批零公司负担99470元；二审案件受理费46800元，由上诉人承德伟**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十六日