高*与河南宏**限公司、焦作市**限责任公司万豪美墅城项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高*因与被上诉人河南宏**限公司（以下简称宏**司）、焦作市**限责任公司万豪美墅城项目部（以下简称万豪项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第01527号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人高*，被上诉人宏**司的委托代理人杜**，被上诉人万豪项目部的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年4月6日，万豪项目部作为甲方（发包人），高*作为乙方（承包人）签订《建设工程水电承包施工合同》，约定，乙方承包1号、2号、7号、9号楼、地下室水电施工工程的建筑安装总承包施工，双方就建设劳务承包事项达成一致，签订该合同。付款方式为以甲方大合同条款执行，承包方式为包工包料，承包工程的计价方式为套用《发包方与承包方合同定额》执行本年本月本地市场调差、劳工调差。走预决算，总造价按决算的利润各50%。合同就甲方责任、乙方责任、违约责任等作了约定。合同签订后，高*即带领其施工队进行7号、9号楼的水电施工。2013年12月2日，刘**作为甲方，高*作为乙方，双方达成协议约定：1、就7号、9号楼水电工程接交结算方法，地下室相应的正负零以上5层所产生的水电目前的工程状况。水电人工费的预算由高*结，材料费由刘**做预决算。工人、材料所产生的费用各负其责，各得其利。2、高*的工人费及所投的材料工具，临建等费用由刘**一次性付110000元，壹拾壹万元。3、从今以后工程作业由刘**自主经营，高*与宏**司双方合同就此终止。4、王**买车高*所欠的也由其中扣除。万豪项目部负责人王**作为见证人在该协议落款处签名。合同签订后，刘**向高*支付了协议约定的110000元，并就此接手了7号、9号楼的水电工程。高*自行就其完成工程量制作了工程预算书，并依此为依据主张宏**司、万豪项目部尚欠工程款。高*诉请：一、给付剩余工程款156800元；二、判令宏**司、万豪项目部承担合同要件虚假损害赔偿责任，违约损害赔偿金160000元；三、赔偿拖欠剩余工程款156800元的利息，按中**银行同期贷款利率计算，从2014年1月1日起至判决生效之日止。

一审法院认为

原审法院认为，确定高*施工总工程价款是确认宏**司尚欠高*工程款的前提，双方签订的《建设工程承包施工合同》实为分包合同，依该合同的约定，“付款方式以大合同条款执行，双方根据实际完成工作量进行计量，审定计量后，依照大合同预决算，执行当年当地材差，劳工调差”，但双方均未提交“大合同”，依《建设工程承包施工合同》内容，无法确定工程款结算和支付有无特殊约定，也无法确定高*完成工程量对应的工程总造价。高*提交自行制作的工程预算，宏**司、万豪项目部不认可，亦不能作为确定工程价款的依据。经法院释*，高*也不对工程造价进行鉴定，故无法确认高*施工总工程款额，高*应承担举证不能的法律后果，高*要求支付尚欠工程款156800元并支付利息的请求，证据不足，不予支持。另高*主张宏**司、万豪项目部虚构事实、隐瞒真相，诱骗高*签订合同构成违约，应承担赔偿损失等违约责任，但高*提交证据不足以证明存在上述情形，故高*的该请求，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告高*的诉讼请求。案件受理费3026元（原告已预交），由原告高*负担。

上诉人诉称

高*不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，故意偏袒对方，并枉法判决。

高*独立承包万豪美墅城的1#、2#、7#、9#楼、地下室的分项水电工程。在签订合同中，万豪项目部采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，2013年4月6日与高*签订合同，结果万豪项目部实际交付高*施工范围7、9#楼、A区地下室的水电工程。高*承包1#、2#楼的水电工程落空。高*无过错，宏**司、万豪项目部严重违约，造成高*直接经济损失与间接经济损失近百万，高*只要求赔偿实际已经损失部分。依据约定宏**司、万豪项目部应承担违约赔偿责任。二、一审判决曲解法律，追求单一证据，在适用法律上存在错误。即已明确高*施建工作量为万豪美墅城的A区地下室全部、7#、9#楼地上五层的水电预埋工程，万豪项目部己付110000元工人工资，工程价款按预决算计算，但工程款一直未结算。1、高*按内蒙古自治区建设预埋工程预决算申报结算，为合同约定的有效结算文件，万豪项目部至今不予结算，一审判决亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，高*请求工程款结算的，法院应予支持。2、高*在一审庭审时口头向法庭申请调取宏**司、万豪项目部报审永华房**责任公司的2013年万豪美墅城A区地下室、7#、9#楼《水电工程预决算书》，目的可以得出本案建筑物每平方米的水电预埋工程造价，也能得出高*施建水电工程造价，但法庭未予采纳。3、一审庭审时高*同意工程造价鉴定，但需要预付大量鉴定费用，因妻子大病在医，高*当时无经济能力申请鉴定。三、一审认定事实不清，程序违法导致实体判决不公。请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，依法进行改判或将本案发回重审。

被上诉人辩称

万豪项目部答辩称，一、万豪项目部与其签订的《建设工程承包施工合同》虚假，万豪项目部应承担违约损害赔偿责任，与事实不符。按《建设工程承包施工合同》约定的，7#、9#楼水电由高*来做，但由于场地的原因7#、9#楼先于l#、2#楼施工建设，高*组织人员对7#、9#楼的水电进行施工。等1#、2#开工时，高*无法对7#、9#楼水电进行施工下去，更无能力再继续对1#、2#楼的水电进行施工。万豪项目部一直想让高*做1#、2#楼的水电施工，但高*实在没有能力干下去，连7#、9#楼的水电施工都自动退场，何谈l#、2#的水电工程。是高*自己无法干下去了，万豪项目部没有违约，赔偿的违约金16万元从何而来。高*三个人对7#、9#楼进行水电施工，存在很多质量问题，这些返工的费用由谁来承担，高*带走11万元，高*遗留下的质量问题谁来负责。二、2013年6月3日，高*从前手接过该工程，并带领三个工人开始施工，高*代理万豪项目部进该工程的材料。施工的技术人员以及水暖工人都是刘**的班组人员。高*的工人一直施工到8月15日，高*无力支付工人工资，出现工人追要工资及打架现象。高*和刘**一同找王**商谈，为了工程顺利进行，也就同意高*把7#、9#号楼转交给刘**去施工，并与刘**修改了合同。高*与刘**反复协商，在王**的主持下达成共识，刘**给高*11万元作为对高*前期工程的补偿以及高*三个工人工资，两人并写了协议，由王**和高*的姐夫作见证人签了字。高*的工人把万豪项目部告到了呼和浩特市赛罕区劳动监察大队，说万豪项目部及高*不付工人工资，为了稳妥起见。刘**找王**商量，通过劳动监察大队来解决。2014年3月20日在劳动监察大队主持下，刘**与高*时签订了协议，在11万元框架内把拖欠工人的工资全结清。就此，高*与我公司的合同解除。综上，一审判决正确，请二审法院维持原判。

宏**司的答辩同万豪项目部的答辩一致。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，并都坚持一审证据及质证意见。

本院查明

经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为，高*的诉讼请求是否有事实及法律依据。宏**司与高*签订的《建设工程水电承包施工合同》，是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定。确定高*施工总工程价款是确认宏**司尚欠高*工程款的前提，双方签订的《建设工程承包施工合同》实为分包合同，依该合同的约定，“付款方式以大合同条款执行，双方根据实际完成工作量进行计量，审定计量后，依照大合同预决算，执行当年当地材差，劳工调差”，但双方均未提交“大合同”，依《建设工程承包施工合同》内容，无法确定工程款结算和支付有无特殊约定，也无法确定高*完成工程量对应的工程总造价。高*提交自行制作的工程预算，由于宏**司及万豪项目部不认可，亦不能作为确定工程价款的依据。经一审法院释明，高*也不对工程造价进行鉴定，故一审法院无法确认高*施工总工程款额，二审中高*申请对其施工工程造价进行鉴定，本院委托鉴定机构鉴定因高*提供的材料不全而不受理。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。高*举证不能应承担相应的法律后果。另外，双方通过协议的形式，就前期施工进行了结算，且已履行完毕，因此高*要求支付尚欠工程款156800元并支付利息的请求，证据不足，不予支持。高*主张宏**司、万豪项目部虚构事实、隐瞒真相，诱骗高*签订合同构成违约，应承担赔偿损失等违约责任，但高*提交证据不足以证明存在上述情形，故高*的该请求，亦不予支持。一审判决并无不妥，本院予以支持。高*要求支付尚欠工程款156800元并支付利息的诉求，有新证据后可以另诉。

综上，高*的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予以支持。一审法院认定事实清，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3052元，由高*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二日