殷**与姚*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人殷**因与被上诉人姚*建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由王**担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程**参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷**及其委托代理人王冠军、被上诉人姚*及其委托代理人杨*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年7月，姚*与殷**签订了《施工合同》。合同约定姚*按照殷**提供的图纸进行施工，工程包括框架楼主体工程，框架楼外墙保温、屋顶防水、内外墙抹灰及外墙涂料、框架楼1、2楼地板砖（按照10元／砖的标准）及一楼卫生洁具、卫生间瓷砖、1至4层的塑钢窗及一楼门脸的钛合金门。工程总造价为1610000元，最后按实际施工面积计算。承包方式为，姚*包工包料，但不负责税费。付款方式，2楼封顶后，支付工程款563500元，主体封顶后，支付工程款563500元，工程全部完工并验收合格后，支付至合同工程总造价的95%，其余部分待质保期满并不出现质量问题时予以一次性结算，质保期为1年。工程完工后，经双方核算，工程总价款为1654163元，殷**陆续给付姚*工程款1215000元，现尚欠姚*工程款439163元。该院受理此案后，经殷**申请，委托内蒙古众**限责任公司对该工程未完成的工程量及施工错误的工程量进行鉴定，鉴定结论为未完工程量及施工错误的工程造价款为72526元，姚*、殷**对该鉴定意见予以认可。以上事实有姚*提交的施工合同、谈话录音，殷**提交24张票据，鉴定意见书1份等在卷予以佐证，且经庭审举证、质证，足以认定，该院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，2010年7月，姚*与殷**签订的《施工合同》，虽系双方当事人真实意思表示，但姚*作为施工方无施工资质，违反相关法律规定，该合同系无效合同。姚*作为实际施工人，已履行了施工义务，并将工程交付殷**使用，殷**应按合同约定工程价款履行给付工程款的义务。经鉴定姚*未完工程量价款为72526元，双方对此鉴定意见均予以认可，该院予以确认，该工程款应从未付工程款中扣除。故姚*提出判令殷**给付工程款的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）殷**自本判决生效后10日内，一次性给付原告（反诉被告）姚*工程款439163元。二、原告（反诉被告）姚*自本判决生效后10日内，一次性给付被告（反诉原告）殷**未完工程及施工错误的工程款72526元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7888元，由被告（反诉原告）殷**承担；反诉费5800元，减半收取2900元，由被告（反诉原告）殷**负担2100元，由原告（反诉被告）姚*承担800元。

上诉人诉称

上诉人殷**不服原审判决，向本院上诉称，应依法撤销原判，驳回被上诉人一审所有诉讼请求。本案中双方经核算的工程总价款为1654163元，上诉人已经支付了1565000元，有收款收据、汇款凭证等有效证据24张为证，而原审法院仅认定上诉人付的工程款为1215000元，仅凭双方在对账过程中的谈话录音予以认定显然错误，此录音在没有其他证据佐证的情况下，不能当然认定谈话中无意说的数额就是双方最终结算的数额，应当以24张有效的付款凭证作为认定事实的依据，且谈话录音是在上诉人不知情的情况下偷录的，根据最**法院《证据规则》第五十七条规定，该录音证据不能单独作为认定事实的依据，同时根据证据效力规则，书证的证据远大于视听资料。综上，本案应以上诉人提交的书证认定上诉人已付工程款1565000元，加上被上诉人未完工工程款72526元，上诉人已基本不欠付被上诉人的工程款，原审认定事实不清，应予纠正。

被上诉人辩称

被上诉人姚*答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人提交的票据中，其中有一笔，是对之前双方给付工程款的汇总，该凭证不能重复计算。录音证据充分证实双方对工程款的确认，因录音证据没有侵犯他人的合法权益、没有违反法律禁止性规定，应当作为有效证据使用，上诉人的上诉没有事实和法律依据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为

本院认为，殷**与姚*签订了《施工合同》，因姚*没有施工资质，依据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）项的规定，双方之间的合同属于无效合同。但鉴于目前该工程殷**已实际接受使用，且已支付了部分款项，故依据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，姚*请求依照约定支付工程价款，本院予以支持。

二审的争议焦点是上诉人殷**是否欠付被上诉人姚*的工程款，录音资料能否作为定案依据。关于上诉人提交的24张收款收据及汇款凭证中，双方主要争议在其中的2010年三张金额共计35万的中国邮政转账凭单以及1万元的收条应否计入2011年5月28日72万的收条内。本院认为，从双方的往来账目的交易习惯以及上诉人殷**认可72万的收条是数次支付的总条，且结合录音资料内容中双方的对账过程，这份姚*提供的录音资料与其提供的录音资料书面文字材料经核实内容一致，录音效果清晰，双方关于欠付工程款数额内容明确。依据最**法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，姚*虽未经殷**的同意私自录制双方的谈话，但并未侵害殷**的合法权益，也未违反法律禁止性的规定，且该录音资料声音来源主体之一的殷**对真实性予以认可。故该份录音资料符合证据的客观性和关联性。原审法院采信证据并无不当，认定上诉人欠付被上诉人的工程款数额正确，上诉人殷**上诉请求及理由，于法无据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7888元，由上诉人殷**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二日