上诉人岳*与上诉人辽宁宝**责任公司、被上诉人辽宁金**责任公司、第三人李**、第三人洪颜兵建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人岳*因与上诉人辽宁宝**责任公司、被上诉人辽宁金**责任公司、第三人李**、第三人洪颜兵建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈**二初字第1527号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员赵*静任审判长、代理审判员王*、审判员孙*（主审）组成合议庭，对此案进行了审理。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年5月8日，被**公司与被告金**司签订《建设工程施工合同》，约定由被告金**司施工美好愿景住宅小区B4号楼工程，工期自2008年5月8日至2009年7月30日，合同价款暂定12354138元，并约定发包人不同意承包人分包和转包。当日，被告金**司又与原告岳*签订《项目经理承包施工合同》，约定由原告岳*承包本案涉案工程，原告岳*应按照要求确保工程按期竣工，逾期罚款由原告承担，取费标准为5%，原告岳*按工程总造价的5%向被告金**司上缴利润。2008年5月25日，被**公司与被告金**司又签订一份《补充协议》，约定如未按照约定工期完工，每逾期一天支付违约金5000元，并约定冬雨季施工费增加的费率系数被**公司不支付，被告金**司工程结算款中的5%作为保修款（包括政府规定收取的质量保证金部分）。被**公司在法庭审理时承认涉案工程存在冬、雨季施工。

2010年8月2日，被**公司与被告金**司再次签订《关于确认工期及相关事宜的补充协议》，确定工程的最后完工日期为2010年10月20日。2011年4月29日，被**公司与被告金**司签订《解除美好愿景B4号楼施工合同的协议书》，约定2011年4月30日解除之前签订的全部施工合同。双方解除合同时，涉案工程未竣工。2011年4月29日，被**公司、被告金**司与涉案工程的监理公司沈阳市**询有限公司签署《美好愿景小区B4号楼未完工程确认书》，对B4号楼未完工程进行了统计。原告岳*称其于2011年5月25日撤离施工现场。被**公司另行组织施工队完成水暖工程、外墙砖室内抹灰工程、电气工程、主体土建工程。原告岳*称向被告金**司缴纳管理费，被告金**司予以否认。

被告宝**司就涉案工程未与被告金**司结算，也没有给付被告金**司工程款。

另查明，依原告岳*申请，本院委托辽宁隆丰**有限公司对B4号楼主体建设工程造价进行鉴定，经辽宁隆丰**有限公司鉴定及复议，鉴定复议结论载明：鉴定总额14424531元，在鉴定总额中无争议部分14178792元，有争议部分245739元（其中：建筑装饰工程199306元，水暖工程17714元，电气工程28719元）。

依原告岳*申请，本院委托辽宁隆丰**有限公司对B4号楼冬雨季施工费及增加模板工程造价鉴定项目进行鉴定，鉴定结论载明：鉴定总额61228元，在鉴定总额中无争议部分（增加一层梁板模板）8482元，有争议部分52746元（其中：雨季施工费17215元，冬季施工费20881元，标准层增加一层墙、柱模板14650元）。

再查明，被告宝**司已给付原告岳*工程款5186670.02元、甲供材材料款5552939.63元、扣保险费款47435元、扣文明施工费款35527.6元、扣水费款74700元、扣电费款107250元，及被告宝**司举证的47张专用收款收据原件佐证的甲供材材料款866458.5元，上述款项合计11870980.75元。原告岳*自认收到被告宝**司甲供材材料款、水电等管理费、工程款共计11991392.13元。

本院认为

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案原告不具备施工资质，被告金**司在承建了被告宝**司发包的涉案工程后，又将涉案工程转包给原告，属于非法转包，被告金**司同原告岳*签订的《项目经理承包施工合同》无效。但原告岳*作为涉案工程的实际施工人，仍有权利向被告主张未付工程款。关于未付工程款的数额，经辽宁隆丰**有限公司鉴定，原告岳*施工的B4号楼主体建设工程造价为14178792元、增加一层梁板模板造价为8482元、雨季施工费17215元，冬季施工费20881元，则原告岳*完成的涉案工程总造价为14225370元（14178792元＋8482元＋17215元＋20881元）。因被告宝**司与被告金**司《补充协议》约定工程结算款中的5%作为保修款（包括政府规定收取的质量保证金部分），原告岳*在法庭审理时对质保金按总工程款的5%扣取没有异议，则未付工程款数额为1522709.37元，即总造价14225370元-质保金5%部分71168.5-宝*已付工程款11991392.13元。故被告金**司应给付原告岳*工程款1522709.37元及利息。因被告宝**司与被告金**司未结算，宝**司与金**司约定宝**司不承担冬雨季施工费，故被告宝**司对未付工程款扣除冬、雨季施工费部分1484613.37元（1522709.37元-17215元-20881元）及相应利息承担连带责任。

关于原告岳*主张被告给付工程款利息的诉讼请求，因原、被告对利息没有约定，原、被告双方在诉讼前就涉案工程未进行结算，因此利息可自原告岳*起诉之日起计算，即从2011年7月18日开始计算至判决确定的给付之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算。

关于原告岳*主张应按鉴定报告及复议报告载明的数额14424531元和61228元确认工程总造价的诉讼请求，因涉案工程的监理公司沈阳市**询有限公司同二被告签署《美好愿景小区B4号楼未完工程确认书》，对B4号楼未完工程进行了统计，被告宝**司另行组织施工队完成水暖工程、外墙砖室内抹灰工程、电气工程、主体土建工程，鉴定机构将上述工程造价245739元列入有争议部分。原告岳*主张完成全部涉案工程，但其提供的照片及视频资料不能证明已完成涉案工程的全部；原告岳*主张其存在标准层增加一层墙、柱模板工程量，其举证被告宝**司2009年10月26日出具的《通知》，但该《通知》中明确载明“墙柱模板不增加”，鉴定机构将该部分工程造价14650元列入有争议部分，现原告岳*不能证明存在标准层增加一层墙、柱模板工程量。所以，对原告岳*上述诉讼请求，本院不予支持。

关于原告岳*主张被告应给付保证金260000元的诉讼请求，原告岳*举证的2008年7月29日《收款数据》复印件，金额为200000元，付款单位为被告金**司，收款单位为被告宝**司，收款事由为履约保证金（B4及会所）；举证的2008年5月20日《收款收据》复印件，金额为60000元，付款单位为被告金**司，收款单位为建材市场，收款事由为农民工工资保障金。被告宝**司认可收到20万元履约保证金，但该履约保证金包括B4及会所两部分，被告宝**司对返还该保证金不予认可；60000元农民工工资保障金的收款主体不是被告，对原告岳*上述诉讼请求，本院不予支持。

关于被告宝**司举证的47张甲供材材料款专用收款收据原件欲证明该部分数额为866458.5元的主张，原告岳*对此予以否认。原告岳*承认上述收据中签字人孙**为其材料保管员，其主张孙**没有权限对甲供材价格进行确认，但原告岳*对此未举证证明，因此，本院对被告宝**司给付原告岳*该部分甲供材材料款866458.5元予以确认。

关于被告宝**司主张给付原告岳*消火栓款项100000元的抗辩主张，原告岳*对此予以否认。被告宝立举证的《财务结算凭证》为被告宝**司单方出具，因没有原告岳*签字确认，本院不予支持。

关于被告宝**司主张代原告岳*支付给梁**150000元的抗辩主张，原告岳*对此予以否认。被告宝立举证的《美好愿景B4号楼甲方接收后继续施工工程结算书》、《借款说明》、《关于梁**借款的保证》为被告宝**司和梁**签订或梁**单方出具。上述证据未经原告岳*签字确认，不能证明原告岳*和梁**的关系，本院不予支持。

被告宝**司主张代原告岳*支付升降机费用52000元的抗辩主张，原告岳*对此予以否认。被告宝**司举证的《继续使用“美好愿景”一期B4号楼施工升降机的协议》系被告宝**司2011年5月9日与黑龙江**装有限公司签订；被告宝**司举证的日期为2011年6月20日的《收条》，收款人签名为管欧。该《协议》和《收条》时间发生在二被告解除涉案工程合同之后，且不能证明该《协议》是否履行，《收条》上也没有公章，本院不予支持。

关于被告宝**司主张支付给原告岳*的投资人李**300000元的抗辩主张，原告岳*对此予以否认。被告宝**司举证借款人署名李**的《借条》一份。该《借条》只能证明李**借款，不能证明原告岳*和李**的关系，也不能证明是否李**本人签字，本院不予支持。

关于被告宝**司主张代扣原告岳*电费113298元的抗辩主张，原告岳*认可扣电费数额为107250元，对其中6048元有异议，被告宝**司举证其单位出具的《财务结算凭证》，开支内容记载为2011年6月22日至2011年7月24日。该《财务结算凭证》没有原告岳*签字确认，且发生在原告岳*离场后，本院不予支持。

关于被告宝立公司主张应扣原告岳*质保金457821元的抗辩理由，原告岳*认为其没有全部完工，不能按全部工程扣质保金，且原告岳*本次诉讼诉请数额中不包括质保金，关于质保金，可另案告诉。

关于被告宝**司主张代岳*支付地热重新施工费用31010元、垃圾清运费3000元、外墙保温板维修700元的抗辩主张，原告岳*对此予以否认。被告宝**司举证的《B4楼3层、18层地热损坏责任认定书》、《B4、18层、3层地热损坏表》、《B4号楼水落管及外保温板板维修》、《B3B4楼地下室垃圾清理费用》均为复印件，本院不予支持。

关于反诉原告宝**司要求反诉被告岳*、反诉被告金**司给付逾期违约金的反诉请求，因宝**司和金**司是合同相对方，宝**司和岳*之间不存在合同关系，宝**司向作为本诉的原告岳*、本诉的被告金**司提出反诉，不符合法律规定的反诉条件，本院不予审理，宝**司可另行主张权利。

原审法院判决：一、被告辽宁金**责任公司于本判决生效后十日内给付原告岳*工程款人民币1522709.37元；二、被告辽宁金**责任公司于本判决生效后十日内给付原告岳*工程款人民币1522709.37元的利息，自2011年7月18日起至本判决确定的给付之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算；三、被告辽宁宝**责任公司对上述工程款中1484613.37元及相应利息承担连带责任；四、驳回原告岳*的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28835元，由原告岳*承担10331元，由被告辽宁金**责任公司承担18504元；鉴定费167200元，由岳*承担3344元，由被告辽宁金**责任公司承担163856元。

二审裁判结果

宣判后，被告岳*不服，向本院提起上诉称：一、原审鉴定结论明显低于客观实际，显失公平。二、二被上诉人恶意串通，双方签订的相关协议尤其是明显对上诉人不利的合同不应当作为鉴定依据。三、原审判决扣除5%质保金错误。四、宝**司已经认可收到上诉人20万元履约保证金，原审仅以宝**司拒绝返还为由没有判令返还错误。五、原审判决保留宝**司对岳*457821元质保金另诉权的认定，没有事实和法律依据。六、原审对宝**司承担连带责任的范围认定错误。请求：撤销原审民事判决，依法对被上诉人应给付工程款数额及被上诉人宝**司承担连带责任的范围改判。被上诉人承担诉讼费、鉴定费等一切费用。

辽宁金**责任公司答辩：我方没有占用和收取岳*任何费用，工程款都是辽**房产直接支付岳*的。一审判决辽**建工支付工程款是错误的。请求二审改判，免除我方的给付责任。

被告辽宁宝**责任公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决在认定事实方面存在偏颇，判决中有显失公平之处。二、原审法院对上诉人的反诉请求不予审理，有违法律公平公正原则。三、原审判决对诉讼费、鉴定费分摊有失公平。请求：撤销原审民事判决，发回重审，由岳*承担本案的全部诉讼费用。

辽宁金**责任公司答辩：岳*是分包负责人，我们没有收取费用，与我们没有关系。

第三人李**述称：请求法院确认我与岳*签订的协议有效，判决本人对该工程享有同等权利，我与岳*2008年5月30日签订合同负责美好愿景1到4号楼的前期垫款，工程开始施工至今没有收到工程款，而且岳*在2010年与我失去联系，拒绝与我结算工程款，严重侵犯我的权益，请求法院判决我是实际施工人，保护我的合法权益。

第三人洪颜兵述称：请求法院允许我参加诉讼，确认我对工程投资了，对工程款享有同等的权利。

本院认为：本案二审中，李**、洪**参加诉讼，主张与岳*是诉争工程的合伙投资人，并提供了相应的证据，应当将李**、洪**列为本案第三人，便于查明事实。鉴于上述情况，本案发回重审为宜。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2013）沈**二初字第1527号民事判决书；

二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日