马**与杜**、辽宁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2014）溪民初字第00715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马**委托代理人李**，被上诉人杜**，原审被告辽宁**限公司委托代理人田**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定的事实是：原告与被告马**于2011年6月22日签订合同书，约定鸿泰**有限公司开发的鸿泰新城小区1至6号楼公建及住宅楼所有外墙面保温工程由原告进行施工，工程验收合格后十五日内被告将所有保温施工工程款一次性付清。现工程已全部完工并已验收合格，双方进行结算，该工程的总价款为668635元，2011年12月20日出具结算单，双方均签字确认。被告于2011年8月23日给付原告工程款100000元，2011年12月22日给付原告200000元，2012年1月13日给付原告100000元，2013年1月30日给付原告140000元，共计给付工程款540000元。2013年1月30日被告给原告出具欠保温款103000元的欠条，随后分几次给付了原告70000元。现被告尚欠原告58635元保温工程款未给付，故原告诉至本院。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被告马**签订保温工程施工合同，合法有效，双方应恪守约定、履行各自义务。本案中原告已如期完成该工程，并已经过验收结算，被告却尚未付清工程余款，应当承担相应的民事责任，故对于原告的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告支付利息一节，因双方在合同中没有约定，故对此主张不予支持。该保温工程施工合同是原告与被告马**所签，并未加盖被告广**司公章，广**司与原告无合同关系，故该笔工程欠款应由被告马**承担。虽然被告马**仅给原告出具了欠款103000元的欠条，但通过原告提供的被告给付原告工程款的转账支票存根显示被告已给付的工程款为540000元，后期被告出具欠条后给付原告的工程款为70000元，该工程总价款为668635元，故被告尚有58635元未给付原告，对原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告马**欠原告杜**保温工程款五万八千六百三十五元，于本判决生效后五日内一次性付清。案件受理费一千四百六十六元由被告马**负担（直接给付原告）。

上诉人诉称

上诉人马**的上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或径行改判上诉人欠被上诉人保温工程款三万三千元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人于2013年1月30日向杜**出具的欠条，是双方协商一致对施工合同结算款额变更的行为。该欠条是一种合同变更的法律行为，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条一款规定，杜**收到并认可欠条，依据该欠条提起诉讼，推定其同意变更欠款数额，依此上诉人尚欠其33000元。二、被上诉人主张上诉人承担的25635元检测费与本案无关。1、依据直接证据原则，杜**没有出示关于检测费的相关证据，应承担举证不能的不利后果。2、诉争检测费是外墙保温工程的施工方与开发商之间的民事法律关系，与上诉人无关。依据上诉人与被上诉人签订的合同、结算单及欠条没有提及检测费，依据合同相对性原则，开发商对上诉人提供的保温材料安全性能提出的要求及相关检测费用，与上诉人无关，即使有也属于另案法律关系。3、2013年1月30日，上诉人向被上诉人出具欠条时，上诉人、被上诉人及鸿泰**有限公司法定代表人张某某均在场，被上诉人当时放弃了检测费25635元，这才有了欠条这一变更债务的约定，时隔近两年，张某某故去，被上诉人违背诚信原则，恶意提起检测费的诉讼。

被上诉人辩称

被上诉人杜**辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人不给被上诉人打25635元欠条的原因是上诉人要扣掉检测费，我认为检测费没有实际发生，广**司、马**和鸿**司互相推脱。鸿**司出具证明称鸿**司把所有款项拨给了马**，马**应把没有发生的检测费25635元返还我。

原审被告辽宁**限公司辩称：我公司与被上诉人没有任何合同关系，仅与鸿**司有合同关系，该合同不包括其委托被上诉人干的工程，足以说明我公司与被上诉人没有业务关系。本案与我公司无关。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院确认的上述事实，有合同书、结算单、欠条、情况说明、收据、转账支票存根、双方当事人陈述及庭审笔录等材料在卷为凭，这些证明材料经一审、二审庭审质证和本院审查，可以采信。

本院认为

本院认为：上诉人马**与被上诉人杜**签订的保温工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。被上诉人依约施工完工，并经验收结算，上诉人应依约支付其相应工程款。关于上诉人主张2013年1月30日马**出具的欠条是双方协商一致变更结算款数额的意见，由于该份欠条系马**单方出具，且内容为“欠杜**外墙保温款壹拾万叁仟元正（￥103000元）”，不能体现出上诉人与被上诉人协商一致变更工程款数额的意思表示，故对其该项主张本院不予支持。关于上诉人主张25635元检测费与本案诉争事项无关的意见，因《鸿泰新城保温工程结算单》中三方均认可诉争保温工程总价款为668635元，且马**自认鸿泰房地**限公司（以下简称鸿**产公司）已全额付清其该工程款，而依据现有证据马**仅支付杜**610000元，尚欠58635元，故在马**不能提供证据证明其已付清杜**该款项或杜**自主放弃该款项的情况下，应依约支付杜**剩余工程款。关于上诉人马**主张鸿**产公司法定代表人张某某在场时杜**放弃了25635元检测费，后因张某某去世而反悔的意见，因其未提供证据证明该事实，故本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一千四百六十六元，由上诉人马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十三日