朱**与辽宁**限公司本溪经济开发区分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2013）溪民初字第00283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人朱**及其委托代理人单鼎基，被上诉人辽宁三江供**发区分公司委托代理人赵**、何*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定的事实是：原告朱**与被告辽宁三江供**发区分公司于2009年8月16日签订《工程承包合同》，合同约定原告为被告施工开发区换热站、粮库换热站土建部分（基础、土方开挖、主体、内、外墙砌筑、抹灰、屋面、门窗等），2009年9月15日前竣工，工程造价每平方米900元，包工包料（不含一切税费），同时还约定被告在换热站土建部分另有施工项目，另增加工程款。合同签订后，原告即开始施工建造开发区换热站、粮库换热站。该两项工程完工后由被告单位主管生产的张某某进行验收并签字，双方确认书面《工程承包合同书》的工程款为375300元，扣除被告已支付的350000元，尚欠原告25300元。此外，原告又额外承建了被告的下石换热站预算外工程、十中换热站预算外工程、锅炉房内工程、三江院内工程、供水厂供暖线路工程、开发区山沟供暖线路工程、下石山沟供暖线路工程、下石道口阀门井、辽**院内阀门井、下石道口（左）阀门井、十中阀门井工程开发站门面造型、变电所地沟、粮库站机组基础工程量进行鉴定，被告对上述基础工程量申请司法鉴定，经委托中国建**限公司某某分行工程造价司法鉴定所做出司法鉴定报告书。对十中换热站工程、下石换热站工程、粮库换热站工程、开发区换热站工程四项工程，经鉴定工程造价共计136265.46元，其它工程量没有鉴定。原告对司法鉴定报告书不服，提出四点异议。该鉴定所对四点异议均作出答复，但工程造价数额没有改变。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告就《工程承包合同书》内，原告所完成的工程量及工程造价375300元，并已支付原告350000元，双方当事人无异议，本院予以确认。被告辩解称，除支付原告350000元外，还用锅炉抵顶原告工程款50000元。但未能向本院提供证据予以证明，且原告予以否认，对此辩解本院不予采信。关于《工程承包合同书》增加的项目，对司法鉴定报告书鉴定的十中换热站工程、下石换热站工程、粮库换热站工程、开发区换热站工程确鉴定的工程造价136265.46元，本院予以确认。对司法鉴定报告书没有鉴定的工程造价，虽然原告提供了工程结算单，但该份工程结算单形式过于简单，不能体现实际的工程量及工程造价，故该份证据证明效力不足，本院不予采信。对此工程量及工程造价原告可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第一百零九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告辽宁三江供**发区分公司于本判决生效后十日内给付原告朱**工程款十六万一千五百六十五元四角六分；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费九千一百九十五元，由原告朱**负担五千六百六十三元六角九分，由被告辽宁三江供**发区分公司负担三千五百三十一元三角一分，鉴定费五千元由被告负担。

上诉人诉称

上诉人朱**的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：一、本案双方当事人针对合同主项目是按固定单价方式作的约定和结算，针对合同另增项目是按固定总价方式作的约定和结算，价款计501463元，本案庭审前被上诉人对价款无异议，庭审中反悔，认为过高，但仍按“固定总价”结算方式对价款予以削减，双方发生争议，才引起被上诉人申请工程量鉴定。关于另增的四个阀门井双方事先未约定结算方式，但被上诉人也按“固定总价”结算方式削减为12800元。可见，被上诉人对“固定价”结算方式不持异议，仅对工程价款数额有异议。上诉人认为工程量鉴定只能适用于合同主项目纠纷，另增项目按固定总价方式结算，依法量、价均不得调整，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，法院不应支持被上诉人鉴定的请求。对阀门井工程若存在争议，任何一方均有权申请鉴定。二、《司法鉴定报告书》中造价鉴定结果来源非法，不应作为证据定案。被上诉人和法院申请事项均是对“工程量”进行鉴定，鉴定所作出的是“工程造价”鉴定，超出委托鉴定事项。三、一审法院适用法律错误，违反最高院司法解释第二十二条规定。鉴定人明确答复“本次鉴定结果不得对抗固定价款”。上诉人一审时已提交十份经被上诉人签约人张某某签字确认的工程结算单，足以证明双方约定“固定总价”结算方式，张某某到庭接受质证时也承认，被上诉人验收人李某某、王某某也签了字，证明被上诉人对结算标的及价款不持异议。上诉人认为因合同另增项目不是主项目产生的设计变更或工程量签证而是另增的零星检修工程，与主项目无任何施工关联性，不适用最高院解释第十六条第二款规定，一审法院应依“固定价”依法判决，并判令被上诉人承担上述款项的银行利息。

被上诉人辩称

被上诉人辽宁**限公司本溪经济开发区分公司辩称：不同意上诉人上诉请求。一、被上诉人对合同另增项目按固定总价结算一直存在异议，否则不会发生本案。二、不存在双方约定固定价一说，上诉人提供的所谓结算材料全部为其自行制作，2009年的工程在2012年补签结算单，王某某、李**的补签只是证明上诉人曾经干过活儿，不能证明工程量和工程款，他们没有这样的授权，王某某已出庭证明该事实。三、关于四个阀门井双方争议很大，一审我方经核算认可每个造价是3200元，上诉人也同意，所以我们要求按这个价格给付，不是固定价结算。四、关于张某某的签字，其补签时已不在单位工作，没有权利对工程量及价款予以确认。五、被上诉人同意按鉴定结论数额为依据给付工程款，鉴定时双方在现场约定以鉴定结论为据，另供水厂供暖管线等工程与实际长度不符，可双方协商，上诉人同意，表明其知道是造价鉴定。上诉人要求的合同外小工程款项数额远超过主工程款数额，不合常理。被上诉人已支付工程款40万元（5万是锅炉顶账），一审法官已查明上诉人将锅炉变卖1万元。上诉人提供“签字的材料”中重复计算工程量、材料费、人工费，原一、二审均已查清。没有现场签证证明被上诉人单位人员现场跟着测量，双方对工程款数额一直有异议，干活时没有约定工程款，只约定先干着，以后按市场价来算，没有约定固定价。上诉人施工工程存在严重质量问题，且拒绝修理、重做，鉴定费应由上诉人承担。关于利息问题，合同外工程是被上诉人临时要求上诉人干的，当时约定先干着，后由上诉人报送材料，双方确认工程量及价款再付工程款。但双方争议很大，一直未做最终确认，被上诉人在上诉人起诉前曾同意给付20多万，但上诉人不接受，故被上诉人不应承担迟延利息。

本院查明

本院经审理查明的事实：一审法院查明事实属实，另查明：《工程承包合同》中约定的换热站土建部分工程完工后，上诉人朱**与当时在被上诉人辽宁三江供**发区分公司（以下简称三**公司）主管生产的张某某口头约定，由朱**为三**公司承建十中换热站等工程，双方对工程款没有预算，约定工程完工后由朱**计算人工费、材料费等造价报张某某结算。2009年8月至11月期间，朱**进行了施工，工程完工后交付三**公司使用，但双方没有结算。后朱**制作了十份结算单，多次找三**公司负责人员签字确认。2011年1月28日，三**公司工作人员李某某、王某某分别在其中5份结算单上签字，但明确表示其签字仅确认朱**施工项目而不确认工程量及价款。2012年1月10日，当时已从三**公司离职的张某某在十份结算单中签字并注明“当时定价砸死坑”。

上述事实，有工程结算单、供暖施工线路图纸、司法鉴定报告书、中国建**限公司某某分行的答复、证人证言及原、被告的陈述笔录及庭审笔录在卷为凭，这些证明材料经一审、二审庭审质证和本院审查，具有证明效力，本院予以采信。

本院认为

本院认为：在《工程承包合同》中约定的换热站土建部分工程完工后，上诉人与被上诉人关于承建十中换热站等工程达成一致意思表示，双方虽未签订书面合同，但上诉人依约施工完工，被上诉人实际接收并使用，理应依约支付上诉人工程款，且逾期支付工程款应承担相应违约责任。关于上诉人主张合同另增项目是按固定总价方式结算的意见，双方没有签订书面合同，根据上诉人朱**的陈述及其提供的十份结算单、张某某证人证言等证据，可以认定双方并未对另增项目作出预算，没有预先约定具体数额的固定价或一口价，仅是张某某口头承诺工程完工后由朱**计算人工费、材料费等造价报张某某结算，依法不能认定为《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定之固定价结算方式，故对上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人主张司法鉴定结论超出委托事项，不能作为定案依据的意见，由于朱**提供的结算单中李某某、王某某的签字仅确认朱**施工项目而不确认工程量及价款，张某某的签字是其从三江供暖公司离职后所签，不能视为职务行为，亦无法确认工程量及价款，故一审法院在上诉人和被上诉人均同意的情况下委托有资质的机构依法作出鉴定并无不当，鉴定机构已在《对﹤被申请人朱**提出异议﹥的答复》第一项中明确说明“工程造价鉴定机构在鉴定报告书中，作出的‘鉴定结果’只能是‘工程造价’，不能是‘工程量’”，故对上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应承担欠付工程款利息的主张，因双方在签订《工程承包合同》时约定“甲方在换热站土建部分外，另有施工项目，另增加工程款”，故合同另增项目工程付款时间应适用该合同中“到工程竣工后结清”的约定，双方在鉴定过程中均认可另增项目施工时间为2009年8月至11月期间，且工程完工后即交付被上诉人使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被上诉人应向上诉人支付欠付工程款自2009年12月1日起至付清之日止的利息，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。关于上诉人主张被上诉人应支付未鉴定部分工程的工程款的意见，由于该部分工程没有双方认可的结算书，亦没有司法鉴定结论或其他依据，现有证据不能确认被上诉人应付工程款的数额，故法院不能支持其该项上诉请求，对此上诉人可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2013）溪民初字第00283号民事判决第一项关于“被告辽宁三江供**发区分公司于本判决生效后十日内给付原告朱**工程款十六万一千五百六十五元四角六分”的判项。

二、撤销辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2013）溪民初字第00283号民事判决关于“驳回原告的其他诉讼请求”的判决内容；

三、被上诉人辽宁**限公司本溪经济开发区分公司承担拖欠工程价款的利息，以十六万一千五百六十五元四角六分为基数，自2009年12月1日计算至付清之日止（按中**银行同期贷款利率计息）。

四、驳回上诉人朱**的其他上诉请求。

如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费九千一百九十五元，由上诉人朱**负担五千六百六十三元六角九分，由被上诉**有限公司本溪经济开发区分公司负担三千五百三十一元三角一分，鉴定费五千元由被上诉人负担。二审案件受理费五千六百六十四元，由上诉人朱**负担三千七百三十八元，由被上诉**有限公司本溪经济开发区分公司负担一千九百二十六元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日