俞**与中国水**局有限公司、福建天**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人俞**与被申请人中国水**局有限公司（以下简称水电六局公司）、一审第三人福建天**限公司建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2013年9月10日作出（2012）兴民二初字第00788号民事判决，俞**不服，上诉至本院。本院于2014年3月13日作出（2014）丹民一终字第00016号民事判决：驳回上诉，维持原判。俞**不服，向辽宁**民法院申请再审。辽宁**民法院于2014年12月16日作出（2014）辽审三民申字第01091号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。再审申请人俞**的委托代理人许*，被申请人水电六局公司的委托代理人王*、庞*到庭参加诉讼。一审第三人福建天**限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年9月19日，一审原告俞**起诉至丹东市振兴区人民法院称：2008年4月18日，第三人福建天**限公司授权委托俞**与水电六局公司签订了《吉林磨盘山电站引水隧洞开挖工程施工承包合同》，第三人在合同上加盖公章，同时，俞**与第三人签订了《工程承包经营责任制合同》，合同约定：甲方（第三人）将吉林磨盘山水电引水隧洞开挖工程交由乙方（俞**）为代表的施工队施工，乙方自行负责工程机械设备、资金和费用的投入，自负盈亏，独立核算，依法自行缴纳各种税费，自行与发包方结算工程款，乙方负责履行该工程承包合同与工程有关的其他合同、协议纠纷、承包合同协议、承诺约定的权利、义务、该工程相关的经济及其他法律责任由乙方承担。同日，俞**向第三人书面承诺：分包工程中的有关经济与法律责任由俞**本人承担。

之后，俞**根据与水**公司之间签订的施工承包合同的约定，组织机械设备及人员进入工地开始施工。2008年12月18日，俞**施工队因客观原因不再继续施工，双方协商退场事宜并形成了会议纪要。2009年1月14日，俞**、水**公司就合同项下的工程款进行结算，依据结算单据，扣除水**公司已支付部分，水**公司尚欠俞**工程款147190.03元至今未付。另外，俞**在施工过程中，因工程项目设计变更而增加工程量，因地质条件发生变化以及水**公司提供的施工基础条件不符合要求等原因而使俞**施工队的施工效率降低致使费用增加，对上述增加的工程量及相关费用，俞**施工队在施工各阶段中已向水**公司提供书面报告并附送具体项目工时清单，水**公司均已签收，在法定期限内，未提出异议。2008年11月15日，俞**施工队对上述增加的工程量及相关费用再次以统计报告方式向水**公司提交了《关于2008年工程施工变更增加费用的报告（Fjtx-mps-bg007）》，并在报告中附送增加费用的具体工时清单。水**公司于次日签收并承诺尽快解决，但一直拖延未予解决。2008年12月18日，俞**、水**公司就中途退场达成会议纪要。在该会议纪要中，俞**、水**公司明确约定“对乙方上报的《关于2008年工程施工变更增加费用的报告》按双方签订的合同文件并参照双方实际情况综合考虑，该工作乙方由俞**负责，甲方由胡**负责。”之后，俞**一直催促水**公司对报告中增加费用的事宜进行结算并付款，但水**公司一直拖延至今未付。2012年6月30日，经俞**委托，丹东辽东资产评估事务所对因施工条件变化等因素导致的费用增加进行了评估，意见为：费用增加市场价值为人民币2531736元，俞**支付评估费8000元。现俞**起诉，请求判令水**公司支付工程款147190.03元、增量工程款2970443.35元，合计3117633.38元及利息（以3117633.38元为本金，从2009年1月14日起至付清之日止，按中**银行同期贷款利率计算），并承担评估费8000元。

一审被告辩称

一审被告水电六局公司辩称，俞**、水电六局公司之间不存在任何法律关系。水电六局公司将涉案工程分包给第三人，第三人私自将工程转包给俞**。俞**不具备施工能力，不得已中途退出。俞**诉请147190.03元系质保金，现质保期未届满，故不同意给付俞**；俞**诉请增量工程款所依据的评估报告系俞**单方委托，程序违法，且增量补偿项目工时系俞**单方统计，水电六局公司虽然签收但未予确认，评估时没有实地勘察，该报告缺乏真实性。综上，俞**的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应予以驳回。

一审第三人福建天**限公司在一审时未出庭陈述。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2008年4月18日，第三人与水电六局公司签订了《吉林磨盘山电站引水隧洞开挖工程施工承包合同》（合同编号：PSDZ-SG-FB-2008-03），俞**作为第三人的代理人在该合同上签字，同时，俞**与第三人签订了《工程承包经营责任制合同》（编号：A80028），合同约定：甲方（第三人）将吉林磨盘山水电引水隧洞开挖工程交由乙方（俞**）为代表的施工队施工，乙方自行负责工程机械设备、资金和费用的投入，自负盈亏，独立核算，依法自行缴纳各种税费，自行与发包方结算工程款，乙方负责履行该工程承包合同与工程有关的其他合同、协议纠纷、承包合同协议、承诺约定的权利、义务、该工程相关的经济及其他法律责任由乙方承担。当日，俞**向第三人书面承诺：分包工程中的有关经济与法律责任由俞**本人承担。

俞**根据与水**公司之间签订的施工承包合同的约定，组织机械设备及人员进入工地施工。在施工过程中，因工程设计变更、地质条件变化及水**公司提供的施工条件不符合要求等原因致使俞**施工效率降低导致费用增加，俞**向水**公司提交书面报告六份并附送了具体项目工时清单。水**公司签收后在14日内未提出异议。2008年11月15日，俞**对上述增加的工程量及相关费用再次向水**公司提交了《关于2008年工程施工变更增加费用的报告（Fjtx-mps-bg007）》，并在报告中附送增加费用的具体工时清单，水**公司于次日签收。2008年12月18日，俞**（乙方）与水**公司（甲方）就俞**中途退场达成会议纪要，在该会议纪要中双方约定“对乙方上报的《关于2008年工程施工变更增加费用的报告》按双方签订的合同文件并参照双方实际情况综合考虑，该报告的工作乙方由俞**负责，甲方由胡**负责。”俞**、水**公司对增加工程量补偿数额及付款事宜未达成一致意见。2009年1月14日，俞**与水**公司就涉案工程保证金返还进行了结算，该结算单载明：经项目部领导研究同意返还质保金、安全保证金和民工权益保证金。本期已全部返还开工至退场质保金、安全保证金和民工权益保证金。

2011年11月10日，国家电力**磨盘山电站出具合同工程完工证书：磨盘山电站土建工程施工合同已于2011年11月10日通过磨盘山电站工程验收工作组主持的合同工程完工验收。

另查明，2012年6月30日，经俞**委托，丹东辽东资产评估事务所对因施工条件变化等因素导致的费用增加进行了评估，意见为：费用增加市场价值为人民币2531736元。俞**支付评估费8000元。

在诉讼过程中，俞**表示：如果水电六局公司申请对涉案增量工程工时费重新进行评估，俞**同意法院委托相关机构对此重新评估，并同意以重新评估意见为准。水电六局公司不申请对涉案增量工程工时费重新进行评估。

一审法院认为

一审法院经审理认为，水**公司将其承揽的涉案工程分包给第三人施工，俞**为自然人挂靠于第三人实际施工，故依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上述两份合同均应认定为无效。同样依据上述司法解释的规定，合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持，故俞**诉请水**公司给付涉案工程款147190.03元应予支持；关于俞**诉请合同外基于地质状况与设计不一致造成其效率下降、人员和机器设备停工损失、水**公司未按合同约定提供适合的道路给其造成的机器设备二次倒运费等共计290余万元一节，一审法院认为，尽管俞**在施工过程的各阶段就其合同外增加的费用均向水**公司提交了书面函件，水**公司签收后未予答复，但双方并未约定水**公司收到俞**该费用结算报告后，在一定时间内不予答复，即视为没有异议，予以认可。尽管**设部、**政部《建设工程价款结算暂行办法》中规定：“发包人收到承包人报告后14日内未核实完工程量，从第15日起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”但该规定系部门规章，并非法律规定；尽管俞**、水**公司双方在会议纪要等文件中有过适当补偿的意向，但就补偿数额，双方没有达成一致意见，在此情况下，俞**单方委托丹东辽东资产评估事务所对该费用进行评估，显系不客观、真实、合理，不予采信。

丹东市振兴区人民法院于2013年9月10日作出（2012）兴民二初字第00788号民事判决：一、水电六局公司于本判决生效后3日内给付俞**工程款147190.03元及利息（以147190.03元为本金，从2009年1月15日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。二、驳回俞**其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

俞**不服一审判决，向本院提起上诉，本院二审以与一审法院基本相同的理由于2014年3月13日作出（2014）丹民一终字第00016号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

俞**申请再审，其认为原一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。故请求撤销原一、二审判决，改判水**公司给付俞**增量工程款2970443.35元及延期履行期间违约金。

再审被申请人辩称

水电六局公司答辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，俞**的再审请求和理由无事实和法律依据，请求依法驳回。

一审第三人福建天**限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

本院认为

本院再审认为，原一、二审判决认为水电六局公司将其承揽的涉案工程分包给第三人施工，俞*祯系自然人挂靠于第三人实际施工，双方所签订的合同，因违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，认定为无效合同是正确的。但合同无效后，施工人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。

本案中，双方当事人于2009年1月10日就涉案工程进行了工程总量的最终结算，在该结算明细表中明确注明：“本次核算后，洞挖一队所承建的磨盘山水电站工程施工项目的总工程量已全部确认完毕”，再审申请人及被申请人的各相关负责人均签字确认。现俞**又就工程增量部分向水电六局公司主张权利，因此，其主张的工程增量部分是否包含在总工程量中，是否结算完毕的事实不清。如未包含其中，对该增量部分法院应委托评估机构进行鉴定。在鉴定机构未作出鉴定结论前，原一、二审判决驳回俞**该项诉讼请求证据不足。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2014）丹民一终字第00016号民事判决及丹东市振兴区人民法院（2012）兴民二初字第00788号民事判决；

二、本案发回丹东市振兴区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年三月二十七日