赵*、赵**与东港市方大水产食**公司、崔**、王**及东港**工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

上诉人赵*、赵**与被上诉人东港市方大水产食品有**（以下简称方大水产公司）、原审被告崔**、王**及原原审被告东港**工程公司建设工程施工合同纠纷一案，东**民法院于2012年8月21日作出（2012）东民初字第531号民事判决。方大水产公司不服，上诉至本院。本院于2012年12月14日作出（2012）丹民一终字第00501号民事判决。方大水产公司不服，向辽宁**民法院申请再审。辽宁**民法院于2013年6月21日作出（2013）辽审三民申字第129号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，于同年10月30日作出（2013）丹审民再字第00092号民事裁定，撤销本院（2012）丹民一终字第00501号民事判决及东**民法院（2012）东民初字第00531号民事判决，将本案发回东**民法院重审。东**民法院重审时，赵*、赵**、崔**、王**撤回对东港**工程公司的起诉。东**民法院于2014年4月11日作出（2013）东民初字第4848号民事判决。赵*与赵**不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵*、原审被告崔**、王**的共同委托代理人周**，上诉人赵**及其委托代理人徐**，被上诉人方大水产公司的委托代理人宋**、毛长山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年12月28日，一审原告赵*、崔**、王**、赵**起诉至东港市人民法院称，赵*与崔**（已故）系夫妻关系，崔**系崔**的儿子，王**系崔**的母亲，赵**系崔**的合伙人。2007年10月，崔**与方大水产公司签订施工合同，约定崔**为方大水产公司在黄土坎工业园区建厂房、宿舍及办公楼，工程总造价330万元，其中土建造价220万元，制冷设备造价110万元，崔**包工包料，主体工程上梁后，方大水产公司依合同付工程款。合同签订后，崔**投入大量的人力物力履行合同，并交付了工程，方大水产公司至今未结算工程款。崔**没有施工涉案合同中约定的制冷设备。崔**于2011年5月20日因交通肇事去世。近期赵*、崔**、王**、赵**得知方大水产公司已直接给付辛胜全等17人劳务费20余万元，另外方大水产公司自购钢材，支出20万元，崔**还有未完成的防水工程2.5万元，上述三笔款项应从220万元的土建工程款中扣除。请求判令方大水产公司给付工程款177万元。

一审被告辩称

一审被告方大水产公司辩称，2007年5月，方大水产公司经有关部门审批在黄土坎镇建设冷冻加工厂，其中包括厂房、办公楼和宿舍楼，建筑面积3049平方米。2007年6月，方大水产公司将厂房、办公楼、宿舍楼的人工费发包给案外人王**，建筑材料、施工机具由方大水产公司提供。工程施工到2007年7月中旬，完成土建工程至2870平方米时，王**放弃施工。此后，方大水产公司又与案外人高*全签订了一份项目承包合同，合同约定，高*全承包3049平方米的全部工程，工程总造价320万元，其中土建部分220万元，制冷设备100万元。该合同还约定在支付工程款时，应扣除方大水产公司对该工程提供的钢筋、水泥、砖和砂石料的费用。高*全依据该合同施工至2007年8月中旬，由于挂靠有资质的施工单位孤**公司撤销挂靠，以及东港市城乡建设局下达了暂时停止施工的通知书的原因，工程停工，随后高*全放弃了施工。2007年10月16日，方大水产公司通过崔**为了找有挂靠资质的施工单位，与崔**签订了一份工程承包合同，但崔**未能找到挂靠施工单位，因此，该份合同自行解除。对于王**和高*全未完成的厂房、办公楼、宿舍楼的内外抹灰、地面和楼盖、电气安装、水暖安装工程，方大水产公司自行雇佣侯**等人完成。方大水产公司与崔**虽签订过工程承包合同，但崔**未进行任何施工，合同双方并未履行，崔**不是涉案工程的施工人。赵*、崔**、王**和赵**主张涉案工程全部由崔**施工没有事实依据。根据东港市（2010）东民初字第4511号生效民事判决认定，方大水产公司将工程发包给案外人王**施工，建筑材料等全部由方大水产公司提供，王**承包的是人工费。涉案工程建筑面积3049平方米，王**施工的主体工程为2870平方米，人工费为203177.50元，人工费已由方大水产全部支付。高*全施工期间人工费和方大水产公司自行施工的人工费约40余万元也是由方大水产公司直接支付的。崔**因没有实际施工，因此并没有支付任何施工费用。根据方大水产公司的主张，崔**对涉案的工程进行了全部施工，方大水产公司没有向崔**支付过任何工程款，如果这一事实存在，崔**所谓的承包合同约定的2007年12月16日完工之后，就应当向方大水产公司催要工程款，这也充分证明，崔**没有对涉案工程进行过施工。假如方大水产公司拖欠崔**的工程款事实存在，赵*、崔**、王**、赵**的诉讼请求早已超过了诉讼时效。应驳回赵*、崔**、王**、赵**的诉讼请求。

一审法院查明

东港市人民法院一审查明，2006年11月，方大水产公司挂靠于孤**公司直接将涉案工程发包给案外人王**，王**放弃施工后，由高占全承包施工，2007年2月，孤**公司被责令退出该项工程建设。2007年7月9日，工程监理部门东港市建设工程监理公司给孤**公司下达了责令停工通知书，高占全又放弃施工。2007年10月16日，崔**与方大水产公司签订建设工程承包合同载明，崔*继续承包方大水产公司位于东港市黄土坎工业园区的厂房、办公楼等建设工程，建筑内容为土建、水暖、电气给排水、制冷安装、建筑面积3049平方米，承包方式为包工包料，其中土建造价220万元，制冷设备造价110万元，主体工程上梁付3万元，工程完工验收合格后一次性付清余额，工期自2007年10月16日起至2007年12月16日止（如因天气影响顺延），本工程是在施工中半路接收的工程，双方商定将施工中的机械设备、脚手设备及一切设施抵顶给崔**（塔吊除外），在使用中应交租金。崔**与方大水产公司签订上述建设工程施工合同后，于2007年10月25日，与赵**及案外人贾**签订了合作协议，约定三人合作建设涉案工程，其中赵**投资人民币25万元，崔**负责其余款项，工程盈利后，赵**的份额为利润的40%，崔**的份额为利润的50%，贾**（贾**）的份额为利润的10%。在原审诉讼中，另一位合伙人贾**（贾**）以原告身份参加诉讼后，又放弃实体权利，退出诉讼。赵*与崔**系夫妻关系，崔**系崔**的儿子，王**系崔**的母亲。

2007年10月22日，因财产租赁合同纠纷，东港**机具站将于广*、宋**、崔**诉至法院，请求于广*、宋**、崔**返还租赁设备，给付租金及运输费，并提供了高占全与东港市**租赁站于2007年11月5日签订的租赁合同，崔**签字的2007年11月5日、2007年12月1日（两张）租赁机具退还单。崔**在该案中答辩称其是于广*雇佣的工作人员。原审法院于2009年11月18日作出（2007）东民初字第02133号民事判决，认定宋**、崔**系于广*雇佣的工作人员，依法不应承担责任，因高占全租用东港市**租赁站的建筑机具被法院查封后，于广*继续占用，至此，于广*与东港市**租赁站又形成了事实上的新的建筑机具租赁合同关系，依据民法等价有偿及公平原则，因此判决于广*承担返还和给付租金责任，丹东**民法院维持了该判决。崔**于2011年5月因交通事故死亡。

一审法院认为

东**民法院一审认为，本案争议的焦点是涉案工程崔**是否实际施工，方大公司是否应当给付赵*、崔**、王**、赵**工程款。从合同和判决书比较，赵*、崔**、王**提供的合同主要有，崔**与方大水产公司于2007年10月16日签订的工程承包合同，崔**与曹越于2007年11月11日签订的塑钢门窗承揽加工协议，崔**与汪*于2007年10月22日签订的木工人工费承包协议，崔**与张**于2007年10月22日签订的电气、水暖人工费承包协议。方大水产公司对崔**与其于2007年10月16日签订工程承包合同的真实性没有异议，但质证意见是崔**想承包工程，为了找挂靠单位而签订该合同，因崔**没有找到挂靠单位，而没有实际履行。方大水产公司提供了崔**代表于广*与东港市**租赁站于2007年11月5日签订的租赁合同，崔**签字的2007年11月5日、2007年12月1日（两张）租赁机具退还单，东**民法院于2009年11月18日作出（2007）东民初字第02133号民事判决，在该案中崔**辩称是于广*雇佣的工作人员，而从时间上判决租赁合同和退还单均发生在崔**与方大水产公司签订的工程承包合同之后，如果崔**在本案中是实际承包人，其在（2007）东民初字第02133号租赁合同一案中就应承担法律责任，相反该判决认定崔**是于广*雇佣的工作人员，其不承担法律责任。从双方当事人提供的票据分析，赵*、崔**、王**提供的票据大部分发生在崔**与方大水产公司签订工程承包合同之前，只有钢材、塔吊租金和架工人工费发生在2007年10月23日之后，价款数额较小，收款人均未出庭作证，无法认定是否发生在本案施工中。方大水产公司提供的票据有入库单、发票、专用收款收据，付款收据、银行转账回单等，时间跨度从2007年到2012年，价款数额较大。从证人证言分析比较，方大水产公司申请的证人曹越庭审证实签订合同时，崔**称其是工地的工长，加工费是由方大水产公司支付的。方大水产公司申请的证人汪*庭审证实签订合同时，崔**称其是工地的负责人，施工中崔**支付给汪*2.1万元，其他人工费是方大水产公司支付的。赵*、崔**、王**、赵**对二位证人证言没有异议，方大水产公司认为如果崔**支付给汪*2.1万元人工费，也是高占全施工时支付的人工费。赵*、崔**、王**申请的证人徐**证实其是崔**雇用的工人，徐**带10多人抹灰，与崔**至今没有结算，但徐**陈述施工的时间发生在崔**与方大水产公司签订工程承包合同之前，即发生在崔**担任高占全工长期间。赵*、崔**、王**申请的证人常**证实其是高占全雇佣的保管员，崔**是高占全雇佣的工长，高占全于2007年8月23日撤出工地，崔**在8月份也撤出，方大水产公司对徐**、常**的证言无异议。综合以上工程承包合同、分包合同、租赁合同、票据、证人证言、（2007）东民初字第02133号民事判决等证据分析判断，方大水产公司提供的证据证明力大于赵*、崔**、王**提供证据的证明力，赵*、崔**、王**、赵**主张涉案工程系崔**实际施工的事实依据不足，而方大水产公司提供了相应的自行施工和给付工程款的证据，包括支付的人工费和材料费的票据，因此，现有的证据不能证明崔**为实际施工人。

东**民法院于2014年4月11日作出（2013）东民初字第4848号民事判决：驳回赵*、崔**、王**、赵**的诉讼请求。

赵*上诉请求撤销（2013）东民初字第4848号民事判决，维持（2012）东民初字第531号民事判决。其主要理由是：原审认定崔**不是实际施工人错误，涉案工程系崔**施工完成。

赵**上诉请求同赵*，并要求给付其20万元。其主要理由是：一审对赵**是否是实际施工人及其是否向涉案工程投入了25万元没有认定，属遗漏判项；赵**投入了25万元，有崔**生前出具的收条为证。

二审被上诉人辩称

方大水产公司辩称，崔**不是本案建设工程的施工人，涉案的《工程承包合同》并未实际履行，崔**从未向方大水产公司主张过权利，不能仅凭崔**遗留的一份《工程承包合同》就认定全部工程是崔**施工完成的；赵*和赵**上诉时变更诉讼请求于法无据。

崔**和王**没有陈述意见。

二审时，赵*提供了两组证据：

第一组证据，340张付款收据及5本原材料入库单，证明涉案《工程承包合同》已实际履行。

方大水产公司的质证意见是，上述证据不属于新证据，对340张付款收据的真实性无异议，大部分收据发生的时间在工期之外，与本案不存在关联生；入库单只能证明崔**收到了原材料，但证明不了是其购买，且方大水产公司提供的证据可以证明所有原材料的款项均由其支付。

赵**、崔**、王**均同意赵*的举证意见。

本院对上述证据的认证意见是，经本院多次示明，赵*在本院限定的期限内，对上述票据不加整理、分类、计算，方大水产公司对上述证据与本案间的关联性亦不予认可，且上述证据并不属于新证据，故本院不予采信。

第二组证据，证人于凤云、张**、冯**、姜**、贾**的出庭作证证言，证明证人分别向崔**出租过塔吊、供过材料、干过活及与崔**合伙施工。

方大水产公司认为上述证人证言证明的内容均不属实。

赵**、崔**、王**均同意赵*的举证意见。

本院的认证意见是，因证人证明的内容，无其他证据佐证，大方水产公司亦不予认可，故本院无法采信。

方大水产公司二审时提供了如下证据：

证据1交款凭证一张，证据2购买电器材料清单一张，证明电器工程承包给了于传福，方大水产公司支付人工费55000元；

证据3支据一张，证明方大水产公司将涉案工程内外抹灰活发包给了于廉涛，总面积4000平方米，价款26000元；

证据4广大水产公司时任法定代表人宋**记载的涉案工程往来流水账24页，证明方大水产公司自行购买工程材料并支付工程费。

赵*的质证意见是，上述证据与本案无关。

赵**的质证意见是，对证据2的真实性无异议，但不能证明该费用是土建工程的人工费，而是制冷工程产生的费用；对证据3的真实性有异议，不能证明是于廉*本人书写；证据4中的流水账按照财务规定，不能用白纸记载，且发生的费用是制冷工程的费用，与涉案的土建工程没有因果关系。

崔**及王**的质证意见同赵*。

本院对上述证据的认证意见是，因涉案工程为方大水产公司所有，上述证据可以证明方大水产公司支付过涉案工程的材料款和人工费。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。

上述事实，有工程承包合同、合作协议、人工费承包协议书、专用收款收据、入库单、收据、规划许可证、建设工程竣工规划验收合格证、（2007）东民初字第02133号民事判决书、（2010）丹民三终字第00206号民事判决书及各方当事人陈述等证明材料在卷为凭，业经原审法院开庭质证及本院审查，具有证明效力，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点是崔**、赵**是否系涉案工程实际施工人，方大水产公司是否应当给付赵*、赵**、崔**、王**工程款177万元。

赵*、赵**、崔**、王**主张崔**与方大水产公司于2007年10月16日签订的工程承包合同已实际履行完毕，故方大水产公司应按合同约定给付其工程款。为支持其主张，赵*、崔**、王**一审时提供了下列证据：2007年10月16日崔**与方大水产公司签订的工程承包合同、2007年10月25日崔**与赵**、贾**签订的《合作协议》、有关施工情况及材料费支付清单4份、2007年11月11日崔**与曹越签订的塑钢门窗承揽加工协议、2007年10月22日崔**与汪*签订的木工人工费承包协议、2007年10月22日崔**与张**签订的电气、水暖人工费承包协议、证人徐**、常**的证言，二审时则提供了340张付款收据、5本原材料材料入库单及证人于凤云、张**、冯**、姜**、贾**的证言。经审查，上述证据无法证明崔**、赵**完成了涉案工程施工，系涉案工程的实际施工人。其理由如下：

1、崔**与方大水产公司签订工程承包合同后，与曹*、汪*及张**确实签订过承揽合同及人工费承包合同，但上述合同是否已实际履行，赵*、崔**、王**不能提供证据予以证实。原审庭审时，方大水产公司申请的证人曹*证实，签订合同时，崔**称其是工地的工长，塑钢门窗加工费则是方大水产公司支付的；方大水产公司申请的证人汪*也证实，签订合同时，崔**称其是工地的负责人，施工中崔**确曾支付给汪*2.1万元，其他人工费则是方大水产公司支付的，但方大水产公司认为如果崔**支付给了汪*2.1万元人工费，也是因为崔**曾担任过高占全施工时的工长，支付的是高占全施工期间欠付的人工费。

2、证人徐**证实其是崔**雇用的工人，但徐**陈述施工的时间发生在崔**与方大水产公司签订工程承包合同之前，即发生在崔**担任高占全工长期间。证人常久成证实其是高占全雇佣的保管人员，崔**是高占全雇佣的工长，高占全于2007年8月23日撤出工地，崔**在8月份也撤出。

3、4份有关施工情况及材料费支付清单，赵*、崔**、王**称系崔**遗留的书证，方大水产公司则称并非如此，事实是方大水产公司原委托代理人与赵*、崔**、王**恶意串通，将方大水产公司的证据在诉讼中交付给了赵*、崔**、王**，经审查，无论该证据系何方提供，对该书证系方大水产公司方人员书写的事实，各方当事人均无异议，故该证据无法证明崔**对涉案工程进行了实际施工。

4、二审时于凤*、张**、冯**、姜**、贾**证言证明的内容，因无其他证据佐证，大方水产公司亦不予认可，且亦不属新证据，故无法采信。

5、二审中赵*提供的340张付款收据及5本原材料材料入库单，并不属于新证据，且经本院多次示明，赵*在限定的期限内，对上述票据不加整理、分类、计算，方大水产公司亦不予认可，故对该证据与本案间是否存在关联性无法认定，上述票据没有充分证据证明系发生于涉案工程中。

6、生效的（2010）丹民三终字第00206号民事判决认定，崔**代表于广*与东港市**租赁站于2007年11月5日签订的租赁合同，并于2007年11月5日、2007年12月1日签署了（两张）租赁机具退还单，从时间上看租赁合同和退还单均发生在崔**与方大水产公司签订涉案工程承包合同之后，且于广*与崔**在该案中均称崔**是于广*雇佣的工作人员，该案判决亦认定崔**是于广*雇佣的工作人员，不承担法律责任。

7、方大水产公司与崔**约定竣工时间在2007年12月，涉案工程实际竣工时间为2009年12月，2011年5月，崔**方因交通事故死亡，赵*等人没有充分证据证明涉案工程实际竣工后，崔**曾及时主张过权利。

8、大水产公司提供了大量的入库单、发票、专用收款收据，付款收据、银行转账回单等证据，证明涉案工程系其支付的人工费和材料费，工程由其自行雇佣他人施工完成。

综上理由，赵*、赵**、崔**、王**在崔**死亡后，仅依据工程承包合同以及不确定是否与涉案工程有关的票据，在无方大水产公司确认或第三方确认的情况下，主张涉案工程系崔**实际施工完成，依据不足。一审判决认为方大水产公司提供证据的证明力大于赵*、崔**、王**提供证据的证明力，现有的证据不能证明崔**为实际施工人，并判决驳回赵*、赵**、崔**、王**的诉讼请求并无不当。

综上，赵*、赵**的上诉请求均缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

驳回上诉，维持东港市人民法院（2013）东民初字第4848号民事判决。

二审案件受理费20730元，由赵*、赵**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十四日