大连博**有限公司与大连益**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(2)

审理经过

原审原告大连博**有限公司（以下简称大连博思源）与原审被告大连益**有限公司（以下简称益**司）、原审第三人江苏博**有限公司（以下简称江苏博思源）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2013年7月29日作出（2013）沙民初字第747号民事判决，益**司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月6日作出（2013）大民二终字第956号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市沙河口区人民法院于2014年12月9日作出（2014）沙审民初字第24号民事判决，大连博思源、益**司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人大连博思源和原审第三人江苏博思源的法定代表人李**及其共同委托代理人李**及上诉人大连博思源的委托代理人黄**，上诉人益**司的委托代理人乔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告大**思源一审诉称：2010年6月26日，双方签订外墙保温装饰工程施工协议，合同金额为1282万元。2011年4月8日，大**思源接到通知，根据国家相关部门规定，停止使用现有保温材料。2011年4月27日大**思源按照益**司要求，工程除完工以外的其他工程停止施工。益**司在2012年5月23日对该工程竣工验收。大**思源在施工过程中，因国家有关部门对双方约定使用的建筑材料停止使用，导致大**思源为施工购买的保温材料不能使用，为此大**思源将库存材料的清单交给益**司及监理单位，益**司和监理单位均已签收。后大**思源将涉案的库存材料运到益**司处存放。现大**思源发现益**司已将其中部分氟碳面板移走或挪用，并将存放的22吨粘接腻子私自挪用，给大**思源造成较大的经济损失。大**思源实际为益**司施工的工程款为4，727，534.68元。益**司已支付工程款3，738，620元，现尚欠工程款988，914元。请求：1、益**司给付所欠工程款988，914元，并自2012年6月7日起按照中**银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息；2、请求益**司返还保证金20万；3、益**司给付材料补偿款622，900元。

一审被告辩称

被**公司一审辩称：双方针对案涉工程款结算总额为4，646，508.95元，益**司已支付3，738，620元，现尚欠大连博思源907，888.95元。另有20万元投标保证金未退还大连博思源。大连博思源虽主张吊篮费用为157，190.90元，但双方实际已经确定了该项费用为76，165.17元。关于大连博思源所诉工程材料的损失，主要原因在于大连博思源延误工期后，国家强制性禁止使用双方所约定的保温材料，该项损失应由大连博思源自己承担。关于所欠工程款，双方约定总工程款的45%以房抵款，益**司之前已支付的工程款已超过了应该用现金支付的部分。故不同意直接用现金支付所欠工程款。因大连博思源未按照约定办理抵房，益**司不存在逾期付款的违约行为，不应承担大连博思源所述的利息损失。为此，不同意大连博思源的诉讼请求。

反诉原告益**司一审反诉称：**连博思源自2010年9月14日施工后，至2011年4月27日停工之前，其实际施工天数已经超过双方所约定的60个日历天。在此期间，原告也从未提出过任何延期的请求，且**连博思源实际施工的工程量尚没有达到合同约定的总工程量的1／3。**连博思源延误工期，依约应当承担合同总价款20%的违约金。**连博思源在施工期间，租用益**司在大连湾毛茔子仓库加工材料，双方口头约定每月租金5万元，但**连博思源未如约支付租金，为此请求判令**连博思源支付违约金2，564，000元及场地租金50万元。鉴于江苏博思源为**连博思源履行施工合同提供担保，请求江苏博思源对上述款项承担连带给付责任。

反诉被告大连博思源一审辩称：我方实际开工日期为2010年10月8日。我们不存在延误工期的情形，根据双方合同约定，益**司需免费提供有关场地，益**司所述我方承租其场地与事实不符。为此不同意益**司的反诉请求。

原审第三人江苏博思源一审述称：大连博思源不存在延误工期的违约事实，也不存在租用益**司场地事实。为此，不同意其反诉请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：双方于2010年6月26日签订了《外墙保温装饰工程施工协议》，该协议的发包方益**司（以下简称甲方）、承包方大连博思源（以下简称乙方），该协议约定第一条项目概况：由大连博思源进行施工益**司发包的沙河口区黄河路马栏广场南侧外墙大连益嘉广场项目外保温与外装饰一体化工程。工程内容：本项目建筑外墙所有采用由乙方制作的保温装饰一体化成品板系统的材料、配件采购、制作、运输和安装工作及竣工验收和质量保修。工程范围：本协议签署生效后正式制作前，乙方暂按甲方提供给乙方的施工图图示区域进行排版设计，经甲方审核确认的乙方排版设计图的图示区域为乙方施工区域，其中建筑主体工程及建筑外墙基层抹灰工程由甲方负责施工完成。除建筑外墙基层抹灰外的所有外墙保温、饰面工程均由乙方施工，其中住宅部分外墙（约50000平方米）主要采用氟碳保温装饰一体化成品板系统施工，公建部分外墙（约5500平方米）主要采用御彩石*石漆面层保温装饰一体化成品板系统施工。承包方式：乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全施工、包保修服务。第二条施工工期约定：施工总工期进场施工时间为有效施工60日历天。自乙方正式开工之日起计，至工程完工甲方验收合格之日止。甲方应在准备施工前15天前通知乙方准备进场，便于乙方安排生产，运输和安装。如遇到下列情况之一时，乙方应提出书面工期延期申请并经甲方确认后可自动顺延工期：不可抗力的因素工期顺延、气温达到零度以下、其他非乙方原因导致的停工。第三条工程价款及结算和支付方式约定：施工面积计算方法按经甲方确认的乙方施工区域内的基层抹灰面图示开展面积计算。计价方式：乙方承包范围内分项工程采取合同综合单价包死的计价方式。所谓综合单价包括了材料费、人工费、机械费、检验试验费、管理费、利润及税金以及为完成本工程乙方工作所必须或可能采取的任何施工技术措施和安全、防护措施等所用费用，且本合同有效期内不因市场任何浮动而调整。综合单价：氟碳保温装饰一体化成品板系统综合单价为每平方米230元；御彩石*石漆面层保温装饰一体化成品板系统综合单价为每平方米240元。暂定工程总造价为人民币1282万元，工程总价最终按实际施工完成的施工面积结算。甲方责任：免费提供用于存放乙方材料的场地，协助解决乙方施工人员住宿场地。第六条竣工验收约定：工程完工后7天内，乙方应书面通知甲方和监理，并在甲方和监理人员组织下进行工程验收。第七条违约责任约定：如因乙方原因工程延期或存在质量问题的，乙方除按本合同约定向甲方承担违约责任外，还应承担甲方因此而受到的其他一切损失，包括逾期交付的违约责任等。因乙方原因解除合同的，乙方除应按本条上述约定承担相应责任外，还应向甲方承担合同总造价20%的赔偿金。甲方应严格履行付款约定，及时办理房屋抵债事宜。如甲方延迟办理上述事宜，应向乙方赔偿损失，额度按银行同期贷款利率计算。《协议》还约定双方其他权利和义务。

2010年6月26日，江苏博思源为益**司出具了担保书，内容为：“益**司（以下简称甲方）与大连博思源（以下简称乙方）于2010年6月26日签订合同编号为乙方能按时完成协议约定的内容，江苏博思源为乙方承担连带保证责任，乙方不能按协议约定的内容履行协议或履行协议不符合约定，江苏博思源愿承担乙方由此给甲方造成的一切损失。”

2010年9月，大连博思源入场进行施工。2011年3月14日**安部发布通知，要求民用建筑外保温材料应采用燃烧性能为A级的材料。根据该通知，双方协议约定的案涉工程使用的B二级阻燃性挤塑板被禁止继续使用。2011年4月8日，益**司给大连博思源发工作联系函一份，内容如下：1号楼、4号楼你公司已粘贴的保温一体化板的范围继续施工并要求于2011年4月27日之前完工，经我公司及监理公司验收达到国家规范及施工要求后，对工程量给予确认并按约定支付工程款，未施工部分停止施工。益**司于2012年5月23日对大连博思源施工完成的工程量进行了竣工验收。益**司先后给付大连博思源共计3，738，620元工程款，其中2012年11月益**司用房屋抵偿大连博思源工程款707，420元。

2010年10月9日，大**思源就分格缝打发泡剂制作编号为BSY-KJ-001《工程量签证单》一份。2011年5月20日，大**思源就1号楼、2号楼、3号楼、4号楼空调支架、洞口打发泡剂、胶缝制作编号为BSY-KJ-002《工程量签证单》一份。工程监理单位和益**司分别于2011年12月27日和2011年12月28日确认上述两张《工程量签证单》所记载的工程量属实，且在工程总监意见栏内均有益**司副总曲晓*的签字。2010年10月9日，大**思源就吊篮租赁费制作BSY-KJ-003《工程量签证单》一份。在大**思源提供的该《工程量签证单》上虽有监理单位工程师签字和益**司单位专业工程师的签字，但在工程总监意见栏内未有益**司工程总监的签字确认。大**思源在案件审理过程中自述，因吊篮费用双方未达成一致意见，导致益**司单位工程总监未在BSY-KJ-003《工程量签证单》上签字确认。

2012年10月29日，益**司制作《益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算》一份，并向大连博思源送达。该结算单记载，大连博思源施工面积为19，643.66平方米，工程款数额为4，529，735.50元，吊篮费用为76，165.17元，共计4，605，900.67元。益**司结算员郭*在该结算单上注明“以上为博思源施工面积，不含签证”。2012年11月1日，益**司制作《益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算》一份，并向大连博思源送达，该结算单记载大连博思源施工面积为19，643.66平方米，工程款数额为4，529，735.50元，签证费用为40，608.28元，共计4，570，343.78元。益**司结算员郭*在该结算单上注明“吊篮费用争议，暂未计取”。

2010年6月26日益**司与大连**有限公司（以下简称恰**司）签订《供货合同》一份。双方约定，供货产品为XPS挤塑板，合同总价款195万元。其中规格为2440mm×610mm×55mm的XPS挤塑板每立方米单价为630元；规格为2440mm×610mm×20mm的XPS挤塑板每立方米单价为600元。同日，大连博思源与江苏博思源给益**司出具《委托担保函》一份，内容为：现由于现场实际需要，特委托贵司与恰**司于2010年6月26日签订合同编号为“YJGCHT1009009-2”《供货合同》，详见后附合同复印件，以上合同文本我司已代为起草完毕，合同总货款1，950，000元（大写：壹佰玖拾伍万元整），合同中货款请贵公司先代为支付，该笔货款在与大连博思源结算总包费用时扣除。贵公司只承担付款义务，上述合同约定的其他内容均由大连博思源且由江苏博思源全权承担担保责任。根据大连博思源提供的恰**司出具的辽宁省大连市工业货物销售剪贴发票记账联记载，2010年9月21日，恰**司向益**司出具XPS挤塑板发票一张，金额为35万元。

2010年6月26日，益**司与江苏博思源签订《材料供应合同书》一份。双方约定，益**司向大连博思源订购无机单板（不含保温层）45000平方米，单价为88元；仿石材无机板5500平方米，单价为105元；太空板阳角10000平方米，单价为142元。合计总价款5，957，500元。

根据大连博思源提供的建设**支行出具账号为32×××99，户名为江苏博思源的活期存款明细账记载，2010年9月28日该账户转账存入832，000元。2010年10月11日，退投标保证金10万元。

在本案第一次一审审理过程中，依据大连博思源的申请，一审法院到大连市气象局调取了《大连市2010年至2011年部分日最低温度》之明细，该明细记载，2010年11月15日后至2011年4月8日前大连地区平均温度大多在摄氏零度以下。

2011年4月，大**思源制作《益嘉广场外墙保温一体板工程库存材料》明细一份，并于2011年4月25日分别向益**司和监理单位就现场库存材料情况发出函件，表示库存材料运送至金**窗厂毛茔子仓库，请求益**司和监理单位清点确认。2012年10月30日，大**思源向益**司出具情况说明一份，内容为“关于我司在承**公司外墙保温一体板的施工，在施工中由于国家政策作出调整，使我司停止施工，所有相关材料都在贵司的仓库中，并由贵司清点过，请核实附件中数量”。益**司单位副总经理吴**在该情况说明下手书“建议先双方核总存库物资，双方确认。请王总审定”。后益**司并没有对大**思源剩余材料数量和价值进行确认。本案的审理过程中，一审法院先后到大连市甘井子区毛茔子金**窗厂仓库和大连市沙河口区益嘉广场地下停车场（一）层现场勘验大**思源所述剩余材料情况。经现场清点，两处场地现有2440mm×610mm×5.5mm挤塑板620张、2440mm×610mm×2.0mm挤塑板169张、钙粉30袋、石英砂300袋、2440mm×1220mm氟碳面板739张、2440mm×1220mm氟碳面板成品板3张、1050mm×745mm氟碳面板38张、1220mm×800mm氟碳面板成品板2张、（140mm＋140mm＋110mm）×1010mmU型板107块、2440mm×1200mm复合硅钙标准板4张、2440mm×1200mm×50mm苯板2张、（200mm＋220mm）×900mmL型阳角板220块。依据双方签订的施工协议附件2即保温一体化板单价分析表、益**司与恰**司签订的供货合同、益**司与江苏博思源签订的材料供应合同书所约定的单价及当事人陈述，勘验笔录所记载的上述材料价值为316，211.27元。

一审法院认为

一审法院认为：双方签订的《外墙外保温装饰工程施工协议》及江苏博思源出具的担保书系各方当事人的真实意思表示，不违反相关法律和行政法规的强制性规定，均属合法有效协议。三方当事人均应依约履行各自的义务。

关于本诉部分，协议签订后，大**思源依约完成部分工程，后按益**司请求停止施工。大**思源所完成的工程量已被益**司验收合格，益**司既应依约给付大**思源相应的工程款项。现双方对大**思源已完成工程量所发生的工程款项除吊篮费用外均无异议。大**思源虽述吊篮费用为157，190.90元，但被告仅认可76，165.17元，大**思源为此举证提供的BSY-KJ-003《工程量签证单》中工程总监意见栏内未有益**司工程总监的签字确认，且大**思源在案件审理过程中自述因吊篮费用的数额双方未达成一致意见，导致工程总监未有签字。故对大**思源提供的BSY-KJ-003《工程量签证单》，一审法院不能采信，鉴于益**司认可大**思源因吊篮发生的费用为76，165.17元，一审法院予以照准。双方在合同15.4条约定，工程竣工验收合格后15日内，益**司可按第15.6条的方式支付大**思源至完成工程量的45%工程款。15.6条约定，大**思源同意用15.4条益**司应付款项购买益**司销售的本项目房屋（公建），单价以售楼处销售价为准，多退少补。而益**司以现金方式支付的款项款数额已超出大**思源实际完成工程量的45%，益**司以房屋顶抵工程款的数额仅有707，420元，双方再未有依约办理以房抵债的事宜。且双方在协议当中约定，大**思源所完成工程量的工程款中的5%作为质量保证金，保修期为工程竣工合格并交付使用两年。故对大**思源关于益**司应自2012年6月7日起按中**银行同期贷款利率计算支付所欠工程款利息至判决确定给付日止请求，一审法院不能支持。益**司应自大**思源起诉之日起按中**银行同期贷款利率计算支付所欠工程款利息至判决确定的给付日止。现益**司对尚欠大**思源投标保证金20万元的事实没有异议，益**司即应将该款项返还大**思源。

关于大**思源所主张材料补偿款622，900元一节，大**思源未能举证证明其提供的库存材料明细中记载的库存材料已经益**司清点确认。大**思源所提供的电话录音记录及光盘中记载的粘接腻子数量与大**思源提供的库存材料明细中的粘接腻子数量相矛盾。且依据通话内容记载，22吨粘接腻子系被大**嘉广场工程项目中的7号楼项目部使用，而大**思源也未能举证证明其主张的7号楼项目部即益**司下属单位，故不能认定大**思源所主张的22吨粘接腻子被益**司私自使用的事实成立。大**思源虽提交三张照片用以证明其曾在大连市沙河口区益嘉广场地下停车场存放若干张氟碳面板被益**司私自挪用后销毁，但在益**司否认之情形下，大**思源未提供其他证据予以佐证，仅凭大**思源提供的三张照片难以认定大**思源所主张的曾有氟碳面板存放于该停车场的事实，更难以认定大**思源所存放氟碳面板的具体数量。在合同履行过程中，双方所约定的在案涉工程中使用的B二型保温材料被**安部消防部门禁止使用，导致大**思源所购部分材料无法继续使用，由此给大**思源造成一定的损失。该损失非双方主观原因导致，双方均应属无过错方。鉴于本案实际情况，从公平原则考虑，双方均应承担大**思源库存材料的损失，益**司应对大**思源的损失给予一定的补偿，以50%的比例为宜。

关于反诉部分，益**司反诉请求中的大**思源逾期完工一节，现双方对大**思源的施工的起始日期有争议。大**思源虽述其于2010年10月8日开始施工，但其举证提供的BSY-KJ-001、BSY-KJ-003两份《工程量签证单》的制作日期均明确注明为2010年10月9日，大**思源显然不能在一天之内完成上述签证单所载明的工程量。故对大**思源所主张的开工时间不能认定。益**司提供的《单位工程竣工验收申请报告》所载明的开工日期为2010年9月，未有具体日期。益**司所提供的《工程监理日志》仅有四页，而非完整的案涉工程监理全部记录，一审法院不能采信。双方在施工协议第15.1条约定，合同签订后至大**思源进场施工日，益**司支付大**思源暂定工程总价的10%作为定金，计算为人民币1，282，000元。依据大**思源提供的恰**司出具的发票记账联和建设银**支行出具的活期存款明细账可以证明，益**司于2010年9月21日支付购买XPS挤塑板价款35万元，2010年9月28日存入第三人账户832，000元。上述事实结合施工协议15.1条之约定，可以认定大**思源的实际施工起始日应为2010年9月28日。依据大连市气象台出具的《大连2010年-2011年部分日最低温度》记载，大**思源在施工过程中大连市气温多数在零度以下，大**思源延期施工符合双方施工协议之约定，不能视为工程延期。现益**司反诉认为大**思源延误工期构成违约，事实和法律依据不足。故对益**司要求大**思源支付工程逾期违约金的请求，一审法院不予支持。益**司虽反诉主张其与大**思源口头议定场地租赁合同，但未能提供相关证据予以佐证，且双方在施工协议中已约定益**司为大**思源提供免费存放材料场地，故对益**司关于要求大**思源支付场地租金50万元的反诉请求亦不予支持。鉴于益**司的反诉请求，一审法院均未支持，故益**司关于江苏博**对其反诉请求款项承担连带支付责任之请求，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告大连益**有限公司给付原告大**思源节能科技有限公司工程款907，888.95元；二、被告大连益**有限公司自2013年1月29日起按照中**银行同期贷款利率计算给付所欠原告大**思源节能科技有限公司工程款907，888.95元的利息至判决确定的给付之日止；三、被告大连益**有限公司返还原告大**思源节能科技有限公司投标保证金20万元；四、被告大连益**有限公司给付原告大**思源节能科技有限公司材料补偿款158，106元；五、驳回原告大**思源节能科技有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告大连益**有限公司反诉请求；案件受理费21，110元（原告已预付）、反诉费15，660（被告已预付），由原告负担6，330元，被告负担30，440元。上述具有给付内容的款项，均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利益。

上诉人诉称

大连博思源上诉的主要理由及请求是：1、根据合同约定，应在竣工验收后15日内付款，竣工验收在2012年5月23日，即应在2012年6月7日给付，所以大连博思源主张从2012年6月7日至判决确定之日承担利息符合法律规定，一审判决从2013年1月29日起算利息错误；2、一审判决第四项关于材料损失是错误的，剩余材料已在现场经过清点，现场负责人及监理签字确认，一审判决应按最初确认的材料价值支持大连博思源的诉讼请求。另外，一审判决对吊篮租赁费没有全部支持也是错误的等。据此，其上诉请求为：1、变更一审判决第二项，计算利息起点为2012年6月7日；2、变更一审判决第四项，材料补偿款应为622，900元；3、吊篮租赁费应增加为81，024.83元。

益**司上诉的主要理由及请求是：1、大连博思源延误工期的事实清楚，应承担违约责任。一审判决认定案涉工程开始施工时间是2010年9月28日是错误的，益**司提供的施工日志是真实的，能够证明开工时间是2010年9月14日，如果大连博思源认定施工日志不真实，应举出反证而不能从支付定金方面推断开工日期。同时，调取的气象材料也仅能证明2010年11月15日后大部分日历天最低气温在零度以下，且在2010年11月15日已超出合同约定工期了，根据施工合同约定应承担合同总价款20%的违约金。2、益**司不应承担大连博思源的材料损失。大连博思源违约在先，是在大连博思源违约后才出现禁止使用案涉材料的通知，不能由益**司对此承担责任且一审判决认定材料价值不清楚。3、大连博思源不应承担利息损失。双方约定支付剩余工程款方式是以房抵款，一审判决不应判决益**司直接支付工程款。4、江苏博思源应对大连博思源的违约承担连带赔偿责任。据此，其上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，依法改判剩余工程款以抵房形式支付；2、撤销一审判决第二项、第四项，驳回大连博思源的此项诉讼请求；3、撤销一审判决第六项，改判支付益**司违约金929，302元（工程款结算款总额4，646，508.95元×20%）。

原审第三人江苏博思源二审述称认为：不同意益嘉公司的上诉请求，同意大连博思源的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院补充查明：2010年10月9日BSY-KJ-001工程量签证单载明工程款数额为33，193.84元。2011年5月20日BSY-KJ-001工程量签证单载明工程款数额为9，520元。各方当事人对该两份工程量签证单的真实性没有异议。

2012年11月1日形成的益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算中载明：BSY-KJ-001打发泡剂的金额为32，048.28元，BSY-KJ-002空调支架、打发泡、胶的金额为8，560元。

本院确认上述事实有BSY-KJ-001工程量签证单、BSY-KJ-002工程量签证单、益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算、一审庭审笔录及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。

本院认为

本院认为，结合各方当事人诉辩主张，各方当事人对案涉工程除吊篮费用外的工程结算数额为4，570，343.78元以及益**司已支付工程款3，738，620元等事实是没有争议的，各方当事人争议焦点问题有三：一是益**司应支付剩余工程款数额；二是益**司应给付案涉工程的材料补偿款数额；三、大连博思源是否应承担逾期施工的违约金。

针对第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，依据已查明的事实，案涉施工合同第14条明确约定工程总价最终按实际施工完成的施工面积结算，即案涉工程采取据实结算方式确定最终工程款数额。由于从大连博思源提供的益**司制作的2012年11月1日案涉工程结算单**内容来看，双方在结算案涉工程款时，只对案涉BSY-KJ-001工程量签证单和BSY-KJ-002工程量签证单分别对应的工程量和工程造价进行结算确认，而将有争议的吊篮费用的BSY-KJ-003工程量签证单排除在外。因此，大连博思源依法有责任提供证据以证明双方对吊篮费用结算数额有达成一致的真实意思表示。然而，尽管大连博思源诉称案涉吊篮费用应为157，190.9元，并提供了BSY-KJ-003工程量签证单予以证明。但是因该工程量签证单与另两张工程量签证单均形成于2012年11月1日工程结算单之前，而非此后形成的双方意见一致的工程量签证单，且大连博思源亦在本案第二次一审庭审过程中自认双方对吊篮费用未达成一致意见，益**司的曲**没有在BSY-KJ-003工程量签证单上签字。又因从案涉工程结算单记载内容来看，双方形成的最终结算数额中工程量签证单款项与对应的各方当事人无争议的两份工程量签证单**的款项不一致，故仅凭大连博思源提供的BSY-KJ-003工程量签证单，而无其他证据佐证的情况下，本院无法充分且客观认定该签证单记载吊篮费用工程款是大连博思源和益**司的一致结算意见。因此，一审判决基于益**司自认而认定案涉工程中吊篮费用为76，165.17元，从而认定案涉工程的剩余工程款数额为907，888.95元（4，570，343.78元＋76，165.17元-3，738，620元），有事实和法律依据，并无不妥，本院予以维持。

针对第二个焦点问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条之规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本院认为，本案中，依据已查明的事实，案涉施工合同约定采用包工包料的承包方式，即案涉工程的全部施工材料由大**思源自行提供或采购。但是由于**安部在案涉工程施工过程中发布通知禁止继续使用案涉施工合同约定的、大**思源已提供或采购的相关施工材料的这一事实情况，是大**思源和益**司在订立案涉施工合同时无法预见、无法避免、无法克服的不可抗力。因此，大**思源诉请由益**司承担剩余施工材料的全部价值损失，既没有合同约定，亦没有法律依据，一审判决结合本案实际情况和公平原则，判令大**思源和益**司按50%比例分担剩余施工材料的价值损失，并无不妥，本院予以维持。至于大**思源提供的工作联系函、大**思源单方制作的“益嘉广场外墙保温一体板工程库存材料”、建设单位工程回复函、2012年10月30日情况说明等，拟证明剩余施工材料价值为622，900元且益**司已接收全部施工材料一节，本院认为，由于益**司的工作联系函只是载明“已施工的保温工程继续施工，经验收后依约支付工程款，未施工部分停止施工”，却未记载益**司要求大**思源将剩余施工材料清点后运到指定地点，亦未载明益**司同意补偿大**思源剩余施工材料的价值损失。而工程回复函记载内容均是大**思源单方陈述并要求“益**司、监理公司清点确认（剩余材料），我部（大**思源）安排运出现场”，故益**司和监理公司签收该回复函不能充分且直接证明三方已实际清点确认剩余施工材料的数量和价值。况且从2012年10月30日情况说明中益**司吴**书写“建议先双方核总存库物资，双方确认。请王总审定”，可以看出直至2012年10月30日大**思源和益**司仍未对剩余材料的数量和价值达成一致意见。此外大**思源和江苏博思源共同的法定代表人李**在本案第二次一审庭审过程中已自认其与益**司之间没有剩余施工材料交接手续。因此，仅凭大**思源提供现有证据，没有达到证明案涉剩余材料价值为622，900元且益**司已实际接收该材料的证明力标准，大**思源的此项诉讼请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。

针对第三个焦点问题，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，由于案涉施工合同约定大连博思源进场施工前，益**司应支付工程暂定工程总价的10%作为定金，而依据已查明的事实，大连博思源分三次收到全部定金1，282，000元：一是益**司于2010年9月21日代大连博思源向恰字公司支付35万元货款；二是益**司于2010年9月28日向江苏博思源账户存入832，000元，三是2010年10月11日退投标保证金10万元。又由于益**司提供的单位工程竣工验收申请报告上仅记载开工时间为2010年9月而未见具体日期；从四张监理日志记载内容来看，2010年9月14日案涉工程中的3#楼、4#楼外墙还在进行抹灰施工，未进行外墙保温施工；而（2012）金民初字第825号民事判决亦只是查明案外人蒋**在案涉工地清理垃圾，未见有外墙保温施工相关内容。因此，仅凭益**司提供现有证据不足以证明其主张的案涉工程是在大连博思源未收到任何定金的2010年9月14日即已开工的事实，亦无法直接且充分认定大连博思源存在逾期完工的违约行为，益**司依法应承担举证不能的法律后果。据此，益**司要求大连博思源承担逾期完工的违约金929，302元，无充分事实和法律依据，本院不予支持。

关于大**思源上诉称一审判决认定剩余工程款利息起算日为2013年1月29日错误，而应从2012年6月7日起算利息一节。本院认为，如前所述，案涉施工合同约定确定最终工程款数额方式为按施工面积据实结算，也就是说，案涉工程施工后，双方当事人共同确认工程总造价后，方能依此确定剩余工程款数额并予以给付。然而，依据已查明的事实，由于大**思源和益**司直到2012年11月1日才完成除吊篮费用以外的其他工程款结算，而双方关于吊篮费用却从当日至本案审理至今仍未达成一致意见。因此，一审判决以大**思源提起本案诉讼主张益**司支付剩余工程款日期（2013年1月29日）作为起算利息日期，并无不妥。据此，大**思源的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。

关于益**司上诉称益**司依约通过以房抵工程款方式向大连博思源支付剩余工程款一节。本院认为，如前所述，益**司欠付大连博思源剩余工程款共计907，888.95元是事实。尽管案涉外墙保温合同第15.4条和第15.6条约定了益**司在工程竣工验收合格后15日内可以以房屋或公建抵顶工程款，且案涉工程结算后，大连博思源曾在2012年11月接受益**司以房抵工程款707，420元。然而，由于益**司在本案审理过程中一直未提供证据来证明除前述房屋外，其依约在案涉工程款结算后十五日内已经及时办理其他抵顶房屋抵债事宜，即就抵顶房屋具体细节，如包括房屋位置、面积、价款等与大连博思源交涉过，亦未提供证据以证明仅是大连**方原因未能继续办理抵房或大连博思源单方拒绝抵房。因此，仅凭现有证据，本院无法充分且客观认定以房抵工程款无法继续操作仅是大连**方原因造成的。据此，益**司未有正当理由迟延办理以房抵工程款近三个月后仍要求以房抵工程款，没有事实和法律依据，一审判决认定益**司以现金方式向大连博思源支付剩余工程款，并无不妥，本院予以维持。

此外，案件受理费逾期给付的，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之加倍支付迟延履行期间债务利息的规定，故一审判决将第二百五十三条规定之内容列明在诉讼费负担之后，显为不当，应列明在所有判项之后，诉讼费负担之前。但鉴于一审判决判项正确，本院对一审判决结果予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大**思源和益**司的上诉请求，均无充分事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31，770元（大连博**有限公司预交10，800元，大连益**有限公司预交20，970元），由大连博**有限公司负担10，800元，由大连益**有限公司负担20，970元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日