上诉人辽宁华**限公司、山东**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁华**限公司、上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于二0一四年七月十日作出（2013）鲅民一初字第00678号民事判决，辽宁华**限公司、山东**有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人辽宁华**限公司的委托代理人郎玺光，上诉人**有限公司的委托代理人张*、尚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2010年6月13日，中冶置业（营口）万隆**公司（以下简称中冶置业）将其万隆广场项目（一期二期）工程承包给中冶集团**责任公司承建。后经过中冶置业同意，将施工主体由中冶集团**责任公司变更为中国华**限公司。2011年7月31日，中国华**限公司向中冶置业发函，由其子公司所属全资子公司辽宁华**限公司即本案原告承继万隆广场项目工程的权利及义务。2012年3月28日，原、被告签订营口万隆广场（一期二期）工程施工劳务合同，原告将其承建的营口万隆广场（一期二期）工程的空调设备安装工程委托被告施工，工程价款暂定5000万元，被告向原告缴纳本分包工程与业主方结算价款（含税价）13%的综合管理费，开工日期为2012年3月15日，竣工日期为2013年6月28日。双方约定被告的履约保证金为50万元，于原告第一次支付被告工程款时抵扣。原、被告还对其他权利义务进行了详细的约定。

被告提供的项目部通知单显示，因工程给排水及采暖、通风空调专业施工图纸已全部到位，由于各分包单位专业技术人员配备不齐，影响了工作的进度和质量，分别提出要求，其中要求被告单位配备水专业技术员一名，通风专业技术员一名。从中看出，被告已经准备对工程进行施工，但人员配备未齐。此后，没有证据证明原、被告对合同继续履行。

2013年4月10日，中冶置业（营口）万隆**公司与大连日**程公司签订协议书，将万隆广场的A区中央空调工程发包给大**公司施工。

经过原、被告双方的申请，本院向中冶置业（营口）万隆广场调取了相关证据。从“合同主体变更协议”和“关于授权辽宁华**限公司承继工程项目的函”表明，原告是（营口）万隆广场工程的总承包方。从付款凭证表明，（营口）万隆广场于2013年3月、4月向原告支付部分工程款。中冶置业（营口）万隆**公司总经理回建*证实，辽宁华**限公司是万隆广场项目的总承包人，空调安装工程应该是辽宁华冶的工作，但由于辽宁华冶一直没有组织空调方面的施工，已经耽误了整个工期，所以万隆广场就直接与大连日利签订了空调安装合同，下一步打算追究辽宁华冶的责任。

关于被告提供的李**（系原告项目部经理）确认的山**德公司的进场证明及项目部通知单、检查记录，因李**未出庭作证，且上述证据只是证明了被告参与了工程的前期准备工作，不能有效证明其撤场具有合理理由。关于被告提供的秦安全的录音笔录，因秦安全未到庭作证，其录音笔录的真实性有待考证，再者秦安全称原告已与发包方解除了承包合同，该事实与本院查明的事实不符，亦不能证明被告撤场具有合理性。

一审法院认为

一审法院认为：本案争议的焦点为，被告是否存在违约行为，以此确定被告是否应承担违约责任。结合本案，原、被告间的施工劳务合同没有完全履行是不争的事实，双方亦没有进行任何结算。被告辩称系总发包方与原告解除了总承包合同，使被告失去了与原告继续履行劳务施工合同的基础，经查，发包方（营口）万隆广场与原告的项目承包合同一直在履行过程中，被告的答辩意见与本院查明的事实不符，故其该答辩意见本院不予采纳。据此，被告不按照合同约定履行合同属违约，应承担违约赔偿责任，原告要求解除合同并按照合同总价款应收管理费中的30%来计算损失主张违约责任没有超出法律规定的范围，应予以支持。关于原告主张的履约保证金50万元一节，因原、被告双方的合同没有实际履行，且双方约定履约保证金从首次工程款中扣除，现要求被告支付履约保证金没有事实依据，故其该主张，本院不予支持，对被告的该项答辩意见本院予以采纳。因原告主张的诉讼标的为200万元，扣除不予支持的履约保证金50万元，被告应给付原告150万元。据此原审法院判决：一、被告山东**有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁华**限公司150万元；二、驳回原告辽宁华**限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告辽宁华**限公司负担5700元，由被告山东**有限公司负担17100元。

上诉人诉称

辽宁华**限公司的上诉理由及请求：从判决书可以看出，原审法院判决明显遗漏了解除上诉人与被上诉人2012年3月28日签订的《施工劳务合同》的判决。本案一审过程中，上诉人变更诉请中明确“要求被告给付原告履约保证金人民币50万元、承担违约金195万元，两项合计要求被告赔偿违约金人民币200万元。多于200万元部分诉请放弃。”原审法院认定上诉人“要求按照合同总价款应收管理费中的30％来计算损失主张违约责任没有超出法律规定的范围，应予支持”。没有支持上诉人要求被上诉人给付履约保证金的诉讼请求。原审法院支持的违约金部分，经计算应为195万元，而上诉人主张“多于200万元部分诉请放弃”。既然原审法院支持了上诉人的195万元违约金的主张，却只判决被上诉人给付上诉人150万元违约金，显然存在计算错误。从而导致上诉人分担的诉讼费用计算错误。恳请二审法院依法纠正。上诉请求：1、要求依法解除上诉人、被上诉人2012年3月28日签订的《施工劳务合同》；2、要求改判被上诉人给付上诉人违约金195万元；3、被上诉人承担诉讼费用。

上诉人山东**有限公司的上诉理由及请求：一、本案审理程序错误，理由如下：1、本案中辽宁华**限公司不具备原告主体资格。通过本案查清的事实可以看出，2010年6月13日，中冶置业（营口）万隆**公司（以下简称中冶置业）将万隆广场项目（—期二期）工程承包给中冶集团**责任公司承建。后经中冶置业同意，将施工主体由中冶集团**责任公司变更为中国华**限公司。2011年7月31日，中国华**限公司向中冶置业发函由其全资子公司辽宁华**限公司承继万隆广场项目工程的权利和义务。从以上事实可以看出，总承包人是中国华**限公司，辽宁华**限公司只是施工人，它的权利是履行《万隆广场施工总承包合同》，而该《总承包合同》没有约定辽宁华**限公司有向第三方起诉的权利，所以本案的原告主体不是辽宁华**限公司，而应该是中国华**限公司。2、本案庭审中只有姜**法官独任审判，没有其他合议庭人员参加庭审。二、辽宁华**限公司与山东**有限公司所签订的合同违反了法律禁止性规定，双方所签订的施工劳务合同无效，一审法院支持其非法利益，是错误的。三、一审法院认定发包方（营口）万隆广场与被上诉人的项目一直在履行过程中，上诉人的答辩意见与本院查明的事实不符，该认定是错误的。四、一审法院判决上诉人给付被上诉人150万元无事实和法律依据。上诉请求：1、一审法院审理程序错误、认定事实错误，请求二审法院查清事实依法发回重审或改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。

本院查明

本院审理查明：原审认定事实属实。

本院认为

本院认为：二上诉人双方于2012年3月28日签订的《施工劳务合同》，为当事人双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，应认定有效。上诉人山东**有限公司具备中央空调、通风设备等加工、安装、销售、维修等经营范围，即上诉人山东**有限公司具有空调设备安装的资质。根据“最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释”的相关规定，具有劳务作业法定资质的身份人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的不予支持。上诉人山东**有限公司以与上诉人辽宁华**限公司签订的是施工劳务合同，以劳务分包的形式掩盖加工承揽合同的目的为由，请求确认双方签订合同无效，本院不予支持。上诉人山东**有限公司未按照合同约定履行合同属违约行为，应承担违约责任，上诉人辽宁华**限公司要求解除合同并按照合同总价款应收管理费中的30%来计算损失，符合相关法律规定，应予支持。但一审法院计算有误，上诉人山东**有限公司应赔付上诉人辽宁**限公司违约金195万元，且未超出上诉人辽宁华**限公司的诉请。至于上诉人山东**有限公司提出的上诉人辽宁华**限公司不具备诉讼主体资格，而是借用了中国华**限公司的资质进行承揽工程，其行为违反了《建筑法》关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程的禁止性规定及一审程序错误的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2013）鲅民一初字第00678号民事判决第二项；

二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2013）鲅民一初字第00678号民事判决第一项；

三、解除上诉人山东**有限公司与上诉人**程有限公司签订的《施工劳务合同》；

四、上诉人山东**有限公司赔付上诉人辽宁华**限公司违约金195万元；

上述给付义务限于判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由上诉人**程有限公司负担570元、由上诉人山东**有限公司负担22230元，二审案件受理费共计26350元，由上诉人山东**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十五日