上诉人伏**与被上诉人**程有限公司、营口市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人伏**因建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2015）站民一初字第00068号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组承合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告伏**诉称：2004年10月初，原告与被**公司签订了由被告弘**司开发的坐落于营口市站前区弘逸园小区5#楼及附属楼的《工程施工承包合同》。原告所进行施工的工程已经按照合同约定竣工完毕，并于2005年11月通过质检部门验收合格，现已销售入住。工程竣工后，被告久拖不支付原告的工程余款，而该工程款是原告出资垫付的，在追要工程款无果的情况下，原告于2007年3月以本案被**公司为原告主体起诉了被告弘**司，案件的诉讼费用都是本案原告伏**垫付。2012年12月24日，辽宁**民法院做出（2012）辽民一终字第00262号民事判决书，判决被告弘**司给付本案被**公司由本案原告伏**施工的5#楼及附属楼的工程款743，126.28元和利息及垫付的工程造价鉴定费75，000元和利息等相关诉讼费用。被**公司于2013年1月18日向营口**民法院递交了对被告弘**司进行强制执行的申请书，并依法查封了被执行人弘**司名下的房产门市和住宅楼。在执行程序中，被**公司于2013年8月向营口**民法院递交了执行主体变更申请书，将5#楼及附属楼的工程款的执行主体变更为实际施工人伏**，并依法通知了被执行人弘**司。但此后被**公司的所作所为致使原告至今仍无法实现自己的权利。为此，原告诉至法院，要求被**公司立即给付5#楼及附属楼的工程款的本金743，126.28元和利息，垫付的鉴定费75，000元和利息以及相关的一切诉讼费用。本金利息要求被告从工程竣工之日后三个月开始支付逾期付款利息，利率按照中**银行同期贷款利率计算至2013年1月份，2013年2月1日起被告应当支付双倍利息至全部款项给付之日。被告弘**司应当对本案所欠的工程款等和利息承担连带给付责任。为维护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉的，应当不予受理。辽宁省高级人民法院作出并已生效的终审判决（2012）辽民一终字第00262号民事判决书所载明的案件事实与本案原告起诉所基于的案件事实系同一案件事实，即由被告弘逸公司发包、被告万**司承包、原告伏**实际施工的弘逸园小区5#楼及附属楼的建设施工合同纠纷一事，故根据一事不再理原则，对于原告的起诉，本院不予受理，依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，裁定如下：驳回原告伏**的起诉。案件受理费11，232元，原告申请缓交5，616元，已预交5，616元，原告预交的诉讼费予以返还。

上诉人诉称

宣判后，原审原告伏**不服该判决，向本院提起上诉称，原审裁定事实认定错误，适用法律错误。本案所诉是以涉案工程的实际施工人为当事人主张权利的诉讼请求，而原审却以辽宁省高级人民法院（2012）辽民一终字第00262号民事判决来认定上诉人所诉是“判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉的法院应当不予受理”，这是事实认定的错误。因为辽**级法院（2012）辽民一终字第00262号民事判决的原、被告当事人是营口市**有限公司诉被告营口市**有限公司。这就证明了与上诉人本次的诉讼不是同一法律关系。且万**司始终不配合该案执行程序和出具其他的诉讼文书，导致无法取得涉案工程款。原审裁定是认定事实错误，适用法律错误。请求我院：1、撤销原审裁定，依法改判二被上诉人立即给付拖欠上诉的工程款743，126．28元，并从工程竣工三个月开始支付逾期利息，利率按照人民银行同期贷款利率计算，至2013年1月份，此后利息应按双倍支付至欠款全部给付之日，及给付上诉人所垫付的工程造价鉴定费7．5万元本金及利息。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

二被上诉人未答辩。

本院认为

本院认为：辽宁**民法院作出的（2012）辽民一终字第00262号民事判决书虽已生效，但该判决的当事人系营口市**有限公司诉被告营口市**有限公司。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该法第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，伏**作为实际施工人以发包人、转包人为被告起诉，虽与（2012）辽民一终字第00262号民事判决书载明的案件事实一致，但并非同一法律关系，人民法院应予受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销辽宁省**人民法院（2015）站民一初字第00068号民事裁定；

二、指定辽宁省**人民法院进行实体审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月十二日