张**与张强、铁岭金**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告张**与原审被告张*、铁岭金**限公司、刘**建设工程施工合同纠纷一案，铁**民法院于2013年10月12日作出（2013）铁**初字第380号民事判决，张**不服向本院提起上诉。本院于2014年2月22日作出（2014）铁民一终字第00066号民事裁定书，以原审认定事实不清，发回原审法院重审。该院于2014年9月17日作出（2014）铁**初字第00251号民事判决，张**、张*不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张*及其委托代理人王**、上诉人张**的委托代理人张**、被上诉人铁岭金**限公司的委托代理人王*、被上诉人刘**的委托代理人任*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告张**诉称，2012年9月，被告铁**有限公司（以下简称金**司）将铁岭**镇粮库等外墙保温工程发包给刘**，刘**将工程转包给张*，张*又将工程分包给原告张**，现该工程已于2012年11月9日全部结束并验收合格。原告垫付工程款175000元，现请求被告刘**、张*给付拖欠的工程款106104元、请求金**司给付头一楼费用37235元、请求三被告给付追偿费16302元，共计人民币159641元，请求被告金**司对被告刘**、张*拖欠的工程款106104元承担连带责任。

一审被告辩称

被告金**司辩称，对原告张**要求我公司与被告刘**、张*承担连带责任的诉讼请求不予认可。我公司与刘**签订了合同，合同中约定工程45元／平方米，总面积48561平方米，总价款2185200元，约定付款的时间从施工之日起10天支付工程款的5%，余款待交工验收合格建设单位拨款95%给付给刘**。截止到2014年1月10日，我公司已给付刘**2165200元，其中检测费17400元在合同约定内，已经给付了99%的工程款。因此，不应与刘**、张*承担连带责任。对于原告要求我公司支付头一楼费用37235元，因原告未提供我公司签字的书面材料予以证明。我公司不同意给付。

被告刘**辩称，原告主体不适格，应驳回原告的起诉；对于原告提出的头一楼误工损失属于工程承包合同外的损失，原告的诉求应该有证据支持；追偿费是原告本人计算的，不属法院受案范围。金**司通过劳动监察部门支付8万元的工人工资款不合理。

被告张*辩称，我和张**没有签合同，我是和一个姓杨的口头约定38元／平方米，面积14581平方米，总工程款554078元。到目前为止，刘**给付工程款95%，5%的质保金97122元没有给付。我和刘**约定40元／平方米，总工程款1942440元。对于原告提出的要求给付头一楼费用的诉讼请求，我不认可，因为具体施工地点是金**司决定的，与我无关；原告要求给付工程款106104元，我不认可，我欠原告工程款应是91974元。另外，头一楼租用架管的租金是我垫付的，我保留这部分诉权。

一审法院查明

一审法院审理查明：2012年9月被告金**司从铁岭县人民政府承包新台子镇外墙保温工程，施工面积48561平方米，并将该工程劳务作业以每平方米45元的价格转包给刘**，每10天支付已完工程的50%，余款待交工验收合格建设单位拨款结至95%给付，留工程款5%保证金，交工一年后返还。被告刘**以每平方米40元的价格将此工程劳务作业转包给被告张*，实际施工人原告张**通过案外人杨某某以每平方米39元的价格从被告张*处分包此工程，施工面积14581平方米。此工程由被告金**司提供苯板及技术人员，并负责验收，由原告张**负责实际施工。现该工程已全部竣工。被告金**司应给付刘**工程款2185200元，已给付工程款2076640元，余款108560元未给付；刘**应给付张*工程款1942440元，已给付95%工程款，余款97122元未给付。金**司通过铁岭县劳动监察大队直接给付工人工资80000元后，金**司欠付刘**工程款28560元，刘**欠付张*工程款17122元。被告张*应给付张**工程款568659元，已给付工程款397880元，扣除胶泥款64675元，尚有余款106104元未给付原告张**。金**司局对房屋建筑工程有施工总承包贰级资质，刘**、张*、张**均无相关资质。

一审法院认为

一审法院认为：从事建筑经营活动的单位或企业，应当接受建设行政主管部门的资格审查，取得资质证书，并依法办理工商注册登记后，按照资质证书规定的范围从事建筑经营活动，并接受建设行政主管部门的资质动态管理和年检。金**司有施工总承包贰级资质。因此，铁岭县人民政府与金**司签订的《建设工程施工合同》有效。被告刘**、张*、张**既未取得资质证书，又未办理工商注册，并不具备承包建筑工程的主体资格，其作为自然人所签订的任何与该工程有关的合同协议因违反法律禁止性规定均属无效。但因该工程已实际竣工，原告张**作为实际施工人要求支付工程价款的请求应予支持。鉴于原告提供的证据能够证明被告张*尚欠其106104元工程款未给付，因此，对于原告请求被告张*给付之义务，符合法律规定，应予支持。金**司将承包的工程劳务作业转包刘**，刘**又将此工程劳务作业转包给张*。金**司欠付刘**工程款28560元，刘**欠付张*工程款17122元。根据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被告金**司、刘**只在欠付工程款的范围内对实际施工人张**承担责任。因此，金**司、刘**只在欠付工程款17122元数额范围内承担责任，且二被告对此给付义务互负连带责任。故原告提出的要求被告刘**与张*承担给付其工程款106104元，并由金**司承担连带责任的请求于法无据，不予支持。金**司的此辩解成立，本院予以支持。关于原告张**要求金**司给付头一楼费用37235元一节，因原告就其主张未提供充分证据予以证明，因此对该项请求不予支持。金**司此辩解成立，本院予以支持。原告张**请求三被告共同支付追偿费16302元，因该追偿费无事实及法律依据，对该项请求不予支持。三被告此辩解成立，本院予以支持。关于被告张*辩解称因张**尚欠头一楼架管租金等费用，对原告请求其给付工程款数额持异议一节，因被告张*对此部分款项保留诉权，因此对张*的此项辩解不予支持，其可就此另行提起诉讼。关于被告刘**代理人辩称原告张**主体不适格一节，因原告是工程实际施工人，对已竣工的工程有请求支付工程款的权利，因此对被告刘**代理人的此项辩解不予支持。因原告张**与被告张*最后进行结算的日期为2013年2月1日，即此工程款应予2013年2月1日给付，但被告张*未履行给付义务，被告张*应从2013年2月1日起按中**银行同期同类贷款利率支付延迟给付利息。据此判决：一、被告张*于本判决生效之日起十日内给付原告张**工程款共计106104元，并按中**银行同期同类贷款利率，支付从2013年2月1日起至给付之日止迟延给付的利息。二、被告金**司、刘**对上述给付义务在17122元范围内承担给付责任；被告金**司、刘**在17122元范围内互负连带责任。三、驳回原告张**其他诉讼请求。本案诉讼费3430元，由原告张**负担728元，被告金**司负担188元、刘**负担188元、张*负担2326元。

上诉人诉称

上诉人张*的上诉理由及请求：原审判决认定事实不清，欠款数额有误，张**应给付上诉人一楼租用架管租金23000元，金**司应退还保证金97122元，铁岭县劳动监察大队在金**司划走的8万元，不能抵顶工程保证金。请求撤销原审判决，予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

张**二审答辩认为，张*给我方书面的证据证明欠工程款数额，没有租用的事实，对其他上诉请求的事实不清楚。

金**司二审答辩认为，一审中张*没有提起反诉，我公司已按劳动部门的规定代付了工人工资，应包含在工程款中，张*没有权利提出其他上诉请求。

刘**二审答辩认为，8万元划款时应通知刘**和张*。

上诉人张**的上诉理由及请求：请求在原判决的基础上判给上诉人工程款37235元，请求支付赔偿金、追偿费、开庭等来回费用共计16302元，请求自2012年11月9日完工验收后起，按人民银行放贷利息4倍给付迟延利息，金**司承担连带责任。

张*二审答辩认为，张**租用的架子等在5号楼施工的事实属实，因老百姓没让干没施工，37235元工程款应是金**司给付，与张*无关，对追偿费不予认可。

金**司二审答辩认为，张**应承担举证责任，对其主张37235元工程款的事实和数额都不认可，没有证据证明该项工程与金*有关联。追偿费没有法律依据，4倍利息没有法律依据，请求驳回上诉人张**的诉讼请求。

刘**二审答辩认为，施工具体的楼房由金**司决定，承包工程是按照平方米评估造价的，产生窝工问题应由金*赔偿，一审中上诉人对提出的主张没有拿出证据，一审证人是施工小区的住户，没有证明窝工几天和窝工情况，窝工费不应承担，追偿费与我方无关，要求4倍的银行利息没有法律规定。

本院查明

本院经审理查明：原审认定事实属实。

本院认为

本院认为，被上**公司将工程转包给没有施工资质的个人施工，违法法律规定，其转包协议无效，但上诉人张**作为实际施工人要求支付工程价款的请求应予支持。上诉人张**提交的证据能够证明上诉人张*欠其106104元工程款未予给付的事实，被上**公司经铁岭县劳动监察大队支付了工人工资8万元，应在给付工程款中予以扣除，被告金**司、刘**只在欠付工程款的范围内对实际施工人张**承担责任。对于上诉人张*要求张**给付一楼租用架管租金23000元的上诉请求，不属本案审查范围，上诉人张*可另行诉讼。上诉人张*的上诉理由，因没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人张**要求给付头一楼费用37235元的上诉请求，虽然上诉人张*认为此节事实属实，但是上诉人张**并未能提供合法有效的证据证明此节工程实际支出的数额，其应承担举证不能的法律后果。对于上诉人张**请求支付追偿费16302元及要求按照人们银行放贷利息4倍给付迟延利息的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计3054元，由上诉人张**负担728元，上诉人张*负担2326元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日