昌图县**责任公司与昌图县长发镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人昌图县长发镇人民政府与被上诉人昌图县**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省昌图县人民法院于2014年8月28日作出（2014）昌*二初字第00052号民事判决，昌图县长发镇人民政府不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人昌图县长发镇人民政府的委托代理人张**，被上诉人昌图县**责任公司的委托代理人李**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年6月11日，原告昌图县**责任公司诉称：2009年6月，原告为被告修筑水泥公路，被告应给付工程款146280元，要求被告立即给付，并支付逾期付款利息。

一审被告辩称

被告昌图县长发镇人民政府辩称：原告为被告修筑公路属实，但被告未按照合同约定完全履行义务，合同约定原告应在公路两侧各回填路肩50cm，但原告未回填路肩，故被告不同意支付修路工程款。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2009年6月8日，原、被告签订水泥混凝土路面施工协议，约定：原告为被告在长发镇境内修筑两段水泥混凝土，总工程量2.438公里，每公理造价320000元，总造价780160元，其中每公里国家拨款260000元，地方政府承担60000元，合同还约定，公路面层完工后，路两侧各回填50㎝宽路肩。合同签订后，原告按照合同施工，在合同约定工期内完成路面工程，并交付使用，但未按合同约定回填路肩。此后，昌图县交通局按照约定将国家拨款（每公里260000元）向原告支付，按照合同约定被告应向原告支付工程款146280元，但被告以原告未回填路肩为由拒绝给付工程款。诉讼中，本院依原告的申请委托铁岭**造价司法鉴定所对原告应回填路肩的工程量按2009年标准进行鉴定，结论是：每公里回填路肩工程造价为11341.07元，原告全部工程量回填路肩工程造价为27649.54元。

一审法院认为

一审法院认为：原、被告之间签订的水泥混凝土路面施工协议合法有效，原告的债权依法应予保护。原告修筑公路，面层完工后，在未回填路肩的情况下，被告开通并使用公路，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条u0026ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;的规定，被告无权就质量问题主张权利，至于原告未回填路肩，应按照鉴定机构确定的费用在工程款中扣除，对于原告要求被告支付利息的诉求，因其未完成全部工程量，本院不予支持；对于被告的辩解理由，与法无据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原审判决如下：被告昌图县长发镇人民政府欠原告昌图县**责任公司118630.46元，于本判决生效后立即给付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2020元，由被告承担；鉴定费2000元，由原告承担。

上诉人诉称

昌图县长发镇人民政府的上诉理由及请求：被上诉人昌图县**责任公司没有按照合同约定完成公路的全部施工任务，上诉人为了防止损失扩大而使用公路，不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的情形，原审法院适用法律不当；原审中的鉴定报告采用2009年的取价标准不当，应当适用本案实际审理时间、即2014年价格标准进行鉴定，明确回填工程的造价。综上，请求撤销原判并依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人昌图县**责任公司辩称：原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院审理查明：原审认定的事实基本属实。

另查明：经铁**造价司法鉴定所补充鉴定，按照2014年的现行价格，本案公路路肩造价为28878.62元。

本院认为

本院认为：2009年6月8日，上诉人昌图县长发镇人民政府与被上诉人昌图县**责任公司签订了u0026ldquo;水泥混凝土路面施工协议u0026rdquo;，该协议是双方真实意思表示，双方均应按照协议约定认真履自己的义务。在协议签订后，由于被上诉人昌图县**责任公司至今仍未按照约定完成回填路肩工程，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条u0026ldquo;质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任u0026rdquo;之规定，应当在上诉人未付的工程款中，将回填路肩的必要费用予以扣除。关于回填路肩工程的造价鉴定标准问题，双方当事人存在争议。根据本案实际情况，在确定工程造价鉴定的取价标准时，依照《中华人民共和国合同法》第六十三条u0026ldquo;执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行u0026rdquo;之规定，在进行司法鉴定时应当适用2014年辽宁省建设工程计价依据建设工程费用标准，本案回填路肩工程的造价，应当以铁岭**价司法鉴定所补充鉴定报告书确定的28878.62元为准。在扣除回填路肩工程款后，上诉人昌图县长发镇人民政府的应付工程款为117401.38元（146280-28878.62u003d117401.38）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销辽宁省昌图县人民法院（2014）昌*二初字第00052号民事判决；

二、上诉人昌图县长发镇人民政府在本判决生效后十五日内，给付被上诉人昌图县**责任公司工程款117401.38元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费2020元由上诉人昌图县长发镇人民政府负担，鉴定费2000元由被上诉人**限责任公司负担；二审案件受理费4000元，由被上诉人**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十六日