张*与长春建**裕讯分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

张*与长春**限公司（以下简称建**团）、长春**限公司吉裕工程管理公司（以下简称吉**司）、长春**限公司裕讯分公司（原长春**限公司裕辉分公司）（以下简称裕讯分公司）、高**建设工程施工合同纠纷一案，长春市朝阳区人民法院于2014年2月11日作出（2013）朝民初字第400号民事判决。建**团不服该判决，上诉至本院。本院审理后于2014年6月27日作出（2014）长民一终字第113号民事裁定，将本案裁定发回重审。长春市朝阳区人民法院重审后于2015年4月20日作出（2014）朝民重字第11号民事判决。宣判后，张*不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

张*一审重审诉称：2012年5月，建**团与四平中**有限公司签订了《中广核四平山门二期风电项目（49.5mw）工程场内检修道路及风机吊装平台施工合同》（下称案涉施工合同），合同价款为11002604元，合同期限为40天。2012年6月，建**团委托其所属吉**司，并授权裕*分公司负责人高**同张*办理了该项公司转包手续，将该工程项目发包给张*施工。按照与四平中**有限公司合同要求，建**团要求张*2012年8月1日向其交纳履约保证金1100260.40元。由于工程在四平市，建**团要求张*交纳工程承包风险抵押金20万元，共计1300260.40元，裕讯分公司的财务人员丁**向张*出具了收据，并有银行凭证。2012年8月，建**团以张*所交纳履约保证金被裕讯分公司的负责人高**个人占用为由，要求张*再次交纳履约保证金1100260.40元。为了工程能顺利施工，张*无奈向建**团交纳了履约保证金1100260.40元（此款在此工程完工后，建**团已返还了张*）。该工程于2012年10月完工后，张*向建**团多次要求返还前期交纳的履约保证金，建**团均以各种理由推托至今。为此，张*诉至法院，请求：1.判令建**团、吉**司与裕讯分公司连带返还张*履约保证金1300260.40元及银行利息；2.判令诉讼费用由建**团、吉**司与裕讯分公司承担。

一审被告辩称

建**团一审重审辩称：不同意张*要求返还交纳的履约保证金及利息的诉讼请求，理由为张*主张于2012年8月1日交付的110余万元履约保证金，建**团没有收到，故不同意返还该款。另20万元投标保证金该款项尚在处理中，且20万元的投标保证金交纳的人不是本案的张*，另有其人，故张*无权主张。建**团没有委托他人代为收取该款项，该款也没有汇入建**团的账户，故建**团不负有返还义务，更不存在返还利息的责任。

吉**司一审重审辩称：答辩意见同建**团相同。

裕讯分公司一审重审辩称：张*起诉裕讯分公司没有事实及法律依据，吉**司和裕讯分公司属于建**团下面的分支机构，在管理职能上，按照公司的管理制度有不同的分工，是公司内部管理的职责分配问题，对外并不约束第三人，且上述两个公司财务账面上同样没有反映出收到110余万元履约保证金的情况。同时该工程的中标和投标单位都是建**团，只有建**团有权利收取履约保证金，并转付发包单位，其他单位及个人按照公司的财务管理制度均无权收取。裕讯分公司不应该为本案当事人，与本案没有直接利害关系，更不应该承担赔偿款项的民事责任。20万元投标保证金在工程竣工之后，没有拖欠农民工资和材料款的情况下，正常时应该返还的，但不应该返还给张*。

高**一审重审述称：确实有张*招标工程的事情，张*交纳的履约保证金转到高**个人卡上了，高**将该笔钱挪用，给以前的工人发工资了，后来没等给建**团交纳履约保证金高**就出事了。但这笔钱高**认，高**现在服刑期间，等出去以后尽快返还给张*。关于20万元投标保证金和建**团的意见是一样的。

一审法院查明

一审法院重审查明：2012年初，四平中**有限公司有一项二期风电项目（49.5MW）工程场内检修道路及风机吊装平台工程（下称中广核风电工程），通过中信**限公司进行招标，张*需要用建**团资质承包到此项工程，通过他人介绍与高**相识，高**当时系建**团下属裕*分公司负责人，高**同意为张*取得该项工程进行招标。因投标需要先行缴纳招标保证金27万元汇给招标公司，张*于2012年5月15日通过案外人杨*账户汇到高**账户内27万元，高**将这27万元汇到建**团账户内，建**团将这27万元汇到招标单位，即中信**限公司账户内，并随即向建设单位中广**限公司出具投标保证金缴纳证明、投标资格声明及法人授权委托书各一份。其中法人授权委托书上写明“兹委托高**（姓名）职务：经理为我方的委托代理人，代表我方参与中广核四平山门二期风电项目（49.5MW）工程场内检修道路及风机吊装平台施工招标过程中签署投标文件、组织开标、评标澄清、办理中标、或未中标手续以及处理与之有关的一切事物，并签署所有有关材料、协议和施工合同。我方对上述被委托人的行为承担全部责任。除非以书面形式通知你方撤销本授权，否则本授权委托书有效期将至评标结束，或如果我方被确定为中标单位，将持续至施工合同签订生效为止。无论本授权委托书撤销或有效期届满，均不影响被授权人在被授权期间所签订的任何文件材料的有效性。”同年5月29日，建**团中标中广核风电工程。

2012年6月11日，建**团向中信**限公司递交了一份书面投标保证金退还申请，要求招标公司扣除招标代理服务费后将剩余投标保证金退还给本公司。招标公司在扣除相应招标代理服务费后将剩余24万余元返给了建**团。同年6月19日，建**团与四平中**有限公司签订案涉施工合同，合同价款为11002604元，合同期限为40天。合同签订后，在建**团内部填写的《施工合同评审表》上确定张*为工程项目承包人，并明确将投标保证金返还后扣留20万元作为工程风险抵押金。高**将退回的投标保证金24万余元中的4万余元退给了张*，留下20万元整数作为工程风险抵押金扣留。因建设单位要求施工单位必须先交付工程总价10%的履约保证金（工程总价11002604元）即交纳1100260.40元（以下称110余万元）存入银行账户内，由银行出具保函后方可进行施工。同年8月1日，张*将110余万元汇入高**个人账户内，但高**未将此款汇到建**团，而将该款为其工人发放了工资。随后在8月16日高**就因涉嫌诈骗被榆树市公安局刑事拘留。张*又于8月20日向建**团交纳了相同数额的110余万元，挂靠建**团下属另外一个分公司将中广核风电工程干完。工程完工后，建**团将张*交付的110余万元退还给了张*。当张*要求建**团将其交到高**的110余万元及招标保证金20万元（后留作工程风险抵押金）予以退还时遭到拒绝，引发张*向法院提起了诉讼。而高**涉嫌犯罪被拘留、逮捕后，建**团将高**所在的裕辉分公司更名为裕讯分公司，分公司负责人由高**变更为刘箭。高**于2013年11月被榆**民法院以诈骗罪判处有期徒刑15年。在刑事判决中并未涉及本案争诉款项。

另查明，2014年1月22日法院在对张*询问时，张*承认在2012年5月16日建**团在投标时将法人授权委托书交给了其本人。

本案重审期间，建**团已将投标保证金（后留作工程风险抵押金）20万元退还给张*。但对110余万元仍坚持不应由其退还给张*。另张*在本次重审中不再主张高**收取的110余万元是职务行为，而强调高**的行为构成表见代理。

一审法院认为

一审法院重审认为：张*与建**团并无劳动隶属关系，也并非其公司员工，其仅因中广核风电工程需要用建**团资质而挂靠到高**所在的分公司名下，并通过高**以建**团名义进行投标。建**团给高**出具的法人授权委托书中对委托事项及委托期限等记载非常明确，即授权期限为如中标则为签订合同时止。案涉施工合同签订的时间是在2012年6月19日，在合同签订后高**的权限终止。剩下的是合同履行问题，首先需要履行交付履约保证金，然后方可施工。张*为保证合同履行，于2012年8月1日将案涉的110余万元作为履约保证金直接汇入到高**的个人账户内，并非汇到建**团或其下属分公司账户内。而高**仅为建**团分公司的负责人，并非建**团的法定代表人，亦非建**团的财务人员，其不具有收取案涉履约保证金的法定职权。高**本人又承认案涉的110余万元被其个人所用，并认可由其个人偿还。故无法以高**具有参与案涉工程招投标及签订合同的权限得出其在以后的合同履行中也能代表建**团的结论。关于张*提出高**的行为构成表见代理的主张，因表见代理一个首要条件是行为人没有代理权，而本案的高**是有代理权的，且其代理权限非常明确即为如中标则为签订合同时止。张*承认在2012年5月16日建**团在投标时将法人授权委托书交给了其本人，张*对高**的代理权限是清楚的。因此，张*提出高**的行为构成表见代理的主张不能成立。其要求建**团及其分公司共同承担给付110余万元的请求难以支持，另关于案涉的20万元投标保证金问题，在投标结束后虽然作为工程风险抵押金扣留，但现已退还给张*，故案涉的20万元投标保证金不再处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，并经该院2015年第八次审判委员会讨论决定，判决：驳回张*的诉讼请求。案件受理费16503元，由张*负担。

上诉人诉称

张*不服，其上诉称：一审认定高**不构成表见代理，属事实认定错误。高**作为建**团的项目负责人、授权的委托人，张*按照要求向高**账户转入了投标保证金27万元，使得本工程中标。案涉施工合同履行过程中，张*应要求及按照履行惯例再次将1100260.40保证金交由建**团项目负责人、授权的委托人高**。依据张*于建**团履行情况，张*交纳第一笔投标保证金时支付给高**，高**虽无权代表建**团收取款项，但建**团对此未提出任何异议，张*有理由相信高**有权代表建**团收取保证金。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，高**此时虽无代表建**团收取保证金，但张*作为善意第三人有理由相信高**有权代表建**团收款，高**的行为符合表见代理。张*将1100260.40履约保证金汇入高**账户后，裕**公司出纳员丁**代表公司给张*出具了收款收据。该事实也足以说明，该款是单位收取，而非个人行为，故张*一审诉讼请求应当得到支持，请二审法院依法改判，保护张*合法权益。

被上诉人辩称

建**团、吉**司与裕讯分公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张*主张构成表见代理，根据本案证据和事实并不符合表见代理的要件，与各被上诉人均不能构成表见代理关系。张*上诉主张不能成立，请依法维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

另查明：张*在高**代表建**团签订案涉施工合同时，即已取得案涉施工合同文本。案涉施工合同尾部落款记载的承包人信息显示“承包人：长春建**团有限公司、地址：长春市长江路银座B-C室、开户行：交通银行新曙光支行、账户：×××、商务联系人：张*、电话：136XXXXXXXX”。2012年8月20日，张*汇至建**团的110余万元银行凭证记载建**团的收款账号、开户行等信息与上述施工合同文本留存的建**团账号、开户行相同。张*陈述履约保证金的缴纳通知均是由发包人直接与其联系。

本院认为

本院认为：虽然张*与建**团内部系借用施工资质的挂靠关系，但对外建**团仍为案涉施工合同的承包人，即张*履行案涉施工合同时需以建**团的名义进行，包括向发包人四平中广核**限公司缴纳履约保证金。张*主张高**收取110余万元的行为对建**团构成表见代理，应由建**团予以返还，但其该主张依据不足，本院不予支持。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。根据查明的事实，张*在其向高**交付110余万元时并不符合表见代理制度规范意义上的善意第三人。首先，在对外签订案涉施工合同时，建**团向高**出具了授权内容明确的委托书，即高**从事其职务外工作并代理建**团行为时需要得到建**团的授权。张*对此情况明知，故在其通过高**向发包人缴纳履约保证金时理应向建**团核实高**是否有权代为收取该笔款项，张*未能尽到此项注意义务。其次，张*与建**团除案涉工程外尚无其他交易关系，张*主张投标保证金其亦是先转给高**，后由高**转给建**团，故其有理由相信高**有权代为收取案涉争议的履约保证金。但从案涉施工合同签订过程看，系由张*先自行获得中广核风电工程项目招投标信息，其后通过他人介绍认识高**，并通过高**与建**团协商挂靠事宜，而非由建**团获得项目工程信息，指派高**寻找挂靠施工人。投标保证金的转付发生在建**团授权高**对外代理签订合同前，张*无证据证明其系在得到建**团向高**作出收款授权下才给付的投标保证金。故张*以高**曾收取过投标保证金的事实足以使其相信高**此后亦可代理建**团收取相关款项依据不足。再次，案涉施工合同文本上留存的建**团的商务联系人为张*，项目工程的发包人亦是直接通知张*要求建**团缴纳履约保证金，并非张*起诉状所述的系由建**团催促其缴纳履约保证金。案涉施工合同签订后，张*即已持有相关合同文本，施工合同文本上记载有建**团银行账号以及开户行等信息，且张*于2012年8月20日向建**团转账时的账户与开户行与施工合同文本中记载的账户与开户行相同。上述事实亦表明张*可以直接向建**团进行转账进而对外履行案涉施工合同，而非必须通过高**代为收取相关款项，由此亦可认定张*向高**给付110余万元履约保证金存在重大过失。最后，高**对其已收取张*110余万元的事实并不否认，亦表示由其归还。因此，即使丁**系在高**指示下出具争议款项收据，亦仅能表明高**认可已收到相关款项，而不能作为其有权代理建**团收取该笔款项的依据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张*上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费合计31205元均由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日