江苏江**限公司、江苏江**限公司吉林分公司与金**、长春高**限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏江都**吉林分公司（以下简称江都吉林分公司）和江苏江**限公司（以下简称江**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院于2015年6月5日作出的（2015）朝民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年8月31日和2015年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人江**司和江都吉林分公司的委托代理人刘**、李**，被上诉人金**及委托代理人魏**，原审被告长春高**限公司（以下简称高**司）的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：江**司承包了高**司开发的中国北方汽车贸易城二期5#地块三标段工程，刘**系江**分公司承建该项目的负责人。2008年1月28日，江**分公司与金**签订了一份《江苏江**限公司内部承包合同》。江**司为甲方，高力项目部（金**）为乙方。合同约定：建设单位：高**司；工程名称：5#地块（三标段）；结构形式：框架5#1－5#10栋号；工程面积：约20000平方米（经实际结算为准）；工程总价：2000万元（以实际结算为准）；开竣工日期：2008年3月16日开工，2008年12月25日竣工。金**在该合同上签名，江**分公司在该合同上加盖公章并由刘**签名。合同签订后，金**进行了施工，该工程于2008年10月8日竣工验收并交付使用。工程审定金额为18544366元，高**司向江**司支付工程款18423634.08元，尚余80315.92元作为质保金未予支付。江**分公司通过支付现金及抵账形式支付给金**部分工程款。江**司在给付工程款过程中以Ｃ1-1-117，Ｃ1-1-118，Ｃ1-1-120（其中刘**共有份额为424600元）三套房屋抵给金**工程款1856172元，于2009年1月21日由金**委托的财务人员张某某在收据上签字予以确认。金**于2010年7月13日为江**司出具了收条一枚，写明收到刘**高力商品房合同三份。Ｃ1-1-117，Ｃ1-1-118两套房屋在金**使用一年后又交付刘**。三套房屋未更名过户至金**名下。2010年10月30日，江**司与金**签订《协议书》一份，江**司为甲方，金**为乙方。协议约定：“甲乙双方针对位于长春市绿园区西环城路，中国北方汽贸诚Ｃ1-1-117，Ｃ1-1-118，Ｃ1-1-120，总房款为2280804元商铺三套，经双方协商一致达成如下协议：一、双方同意，考虑乙方尚欠部分农民工工资及材料款的实际情况，将此商铺更名至指定人名下，其中，甲方指定人为刘**，乙方指定人为刘**（乙方欠农民工工资及材料款由乙方自行承担，与甲方无关）。二、双方同意，有甲方派人出具资料、文件配合乙方办理贷款有关事宜，乙方负责牵头办理前期贷款事宜，申请建设单位更名过户开具不动产发票，办理房屋所有权登记，土地使用权登记。房屋名字办理双方指定人名下。所有发生的一切费用全部由乙方承担。三、如房屋银行贷款通过，本房屋所有贷款额全部交给乙方用于办理开运街门市房还贷事宜。甲方对乙方贷款使用有监督权。如房屋贷款乙方不是用在开运街门市贷款事宜上，乙方终身放弃该房屋。四、甲乙双方同意，该商铺在乙方还清其尚欠农民工工资、各种材料款、房屋贷款（所有款项）后归乙方所有，双方指定人配合乙方过户（如双方指定人不配合乙方过户，承担一切违约责任），过户费用由乙方个人承担。乙方若到期不还银行贷款，双方指定人刘**想购买乙方的房屋，一次性给乙方贷款后房价的剩余房款（并注明：在该房屋总价2280804元，其中有甲方刘**房款42.46万元的基础上打折人民币25万元整，再减去贷款金额后的剩余房款），房屋所有权归双方指定人刘**所有，如乙方按期还上贷款，房屋所有权归乙方金**所有，一切发生费用由金**个人承担。五、该房屋更名过户的全部原始资料、贷款文件由双方指定人负责保管。六、如乙方贷款到期无力偿还，乙方同意打折贰拾伍万元或按市场房价计算。七、乙方借贷银行款到期应主动偿还，若造成不良影响由乙方全额承担责任，乙方借甲方资金出欠款单并约定还款时间，乙方若到期不还，甲方有权利收回产权，乙方自愿永远的放弃该房屋，永不反悔。”

2015年1月20日，金**起诉至一审法院，请求判令江**司和高**司给付拖欠的工程款6208709.37元及利息并承担诉讼费用。诉讼过程中，金**变更诉讼请求，将工程欠款金额变更为2472928元。

被上诉人辩称

江**司辩称：我们首先明确一下以房抵债是三套房屋不是四套房屋，C117、C118房屋无异议，C117、C118房屋各抵原告工程款为719294元，C120是原告与江都**司项目负责人刘**共有的房屋，原告对该房屋的金额是417616元，刘**对该房屋的金额是424600元，06栋109号金额是239985元。原告说的一笔681528元除了冲抵账以外的192124元，我公司以现金形式给付原告了。我公司已将C117、C118房屋交付给原告了，关于C120房屋因是原告与刘**共有的，以现金形式交付原告，C117、C118、C120房屋的履行由原告的会计出具一张收据，证明已履行完毕。另外原告诉讼已过诉讼时效，原告从2010年下旬至今从来没有来过公司，找刘**进行对账。

高**司辩称：1.我公司同意江**司的答辩意见；2.我公司与原告及江**分公司均没有签订任何的书面合同，所以原告向我公司主张工程款没有任何的法律依据；3.我公司仅与被告江**司签订了北方汽贸诚二期五号三标段总包合同，同时我公司与第二被告签订的总包合同中第11条明确约定禁止乙方分包或转包，所以如果其分包或转包了，相关的法律责任应该由总包单位全部承担，与发包方无关；4.我方与总包发方的合同早已竣工结算，我公司已按合同约定将工程款支付乙方第二被告，现仅剩几万元的工程质保金，由于质保期未到以及部分工程质量存在问题需要质保金进行维修，所以我公司与乙方不存在债权债务关系，因此原告起诉我公司在应欠乙方工程款范围内承担连带责任不能成立。

江**分公司一审未参加诉讼，亦未答辩。

一审法院审理后认为：江**司在从建设单位高**司取得中国北方汽车贸易城二期5#地三标段承包工程后，又以其下属公司江都**司名义将工程转包给原告，原告与江**司、江**分公司形成了建设工程施工合同关系。原告依约履行了施工义务，且工程已验收使用，被告江**司、江**分公司负有支付工程款的义务。原、被告之间虽未进行结算，但原告只针对以房抵工程款2280804元及工程款192124元与被告产生争议。因工程款192124元问题，原告在庭审时已表示另案诉讼，故本院只针对以房抵工程款2280804元问题进行评判。2280804元为汽贸诚Ｃ1-1-117，Ｃ1-1-118，Ｃ1-1-120三套房屋的总房款，其中Ｃ1-1-120为金**与刘**共有，刘**占有份额价值424600元，且原告委托的财务人员张某某于2009年1月21日出具的收据可以确认工程款数额应为1856172元，故被告应给付的工程款数额应为2280804元－424600元＝1856172元。原、被告双方于2010年10月30日签订的《协议书》又对抵工程款的三套房屋重新进行了约定，即指定刘**将三套房屋抵押贷款，贷款交付原告偿还相欠的农民工工资、各种材料款、房屋贷款。庭审中及庭后本院限定的日期内，被告江**司并未提供相应的证据证明将三套房屋或以三套房屋抵押的贷款交付原告，且庭审中被告亦承认该三套房屋在刘**名下并由其控制，因此被告在以三套房屋抵顶尚欠原告的工程款1856172元后，又收回该三套房屋，足以认定尚欠原告的工程款1856172元未予支付。关于原告主张被告从2008年10月8日竣工时起至判决时止按中**银行同期贷款利率给付工程款利息的诉讼请求。因双方在2009年1月已经以三套房屋抵项工程款的形式进行了交付，但并未更名过户至原告名下，在2010年10月30日，原、被告又通过签订的《协议书》，被告将房屋收回商定抵押贷款，但时至原告起诉，被告既未给付原告贷款亦未返还房屋，故利息的起算时间应从2010年10月30日起计算为宜。关于原告主张高**司作为发包方，依法应在其所欠工程款的范围内承担连带的赔偿责任的诉讼请求。因原告未提供相应的证据高**司尚欠工程款的数额，故该项诉请求本院不予支持。关于被告江**司提出的工程款已履行完毕，且原告诉讼已过诉讼时效的抗辩主张。因关于履行完毕一节，被告未提供相应的证据予以证明，缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。关于诉讼时效一节，因双方并未有明确约定，故该抗辩主张不能成立。被告江**分公司经本院合法传唤无正当理由不到庭，且不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此承担相应后果。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零六条一款、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江**分公司、被告江**司于本判决生效后五日内给付原告金**工程款本金1856172.00元及利息（按中**银行同期贷款利率计算，从2010年10月30日起至本判决生效时止）；二、原告金**其他诉讼请求予以驳回。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25046元由被告江**分公司、被告江**司共同负担。

宣判后，江**司和江都吉林分公司不服，向本院上诉称：1.一审认定被上诉人财务人员张某某于2009年1月21日出具的收据可以确认工程款数额是2280804元是错误的，实际上张某某的收据确认的是被上诉人收到了卖房款1856172元，与是否确认工程款金额2280804元没有关联性；2.一审认定上诉人以三套房屋抵顶工程款1856172元后又收回该三套房屋是错误的，本案不存在上诉人以三套房屋抵顶工程款1856172元的事实，也不存在尚欠被上诉人1856172元工程款的事实；3.一审判决上诉人给付被上诉人1856172元工程欠款及自2010年10月30日起算的利息是错误的。请求撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。

金木兴二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。

高**司二审述称：与我方无关，我方不发表意见。

除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：

1.2009年1月15日高**司与刘**签订协议书，将A区01栋A102号房屋以1856172.50元的价格抵付给江**司。2009年1月21日金**的会计张某某给刘**开具了一枚收据，内容为“收到卖房款1856172元”。2010年4月10日，江**分公司与金**签订第一份“贷款”《协议书》，内容为：“甲方：江**分公司，乙方：金**，甲乙双方针对绿园区景阳大路中国北方汽贸城A区01栋102室建筑面积208.465平方米，总房款1856172.50元商铺一套，经协商一致达成如下协议：一、双方同意，考虑乙方尚欠部分农民工工资及材料款的实际情况，将此商铺更名至指定人名下，甲方指定人为刘**、乙方指定人为刘**；二、双方同意，由甲方派人出具材料、文件配合乙方办理贷款有关事宜，乙方负责牵头办理前期贷款事宜，申请建设单位更名过户开具不动产发票，办理房屋所有权登记，土地使用权登记，房屋名字办理双方指定人名下，所发生的一切费用全部由乙方承担；三、如房屋银行代款通过，本房屋所有贷款额全部交给乙方用于办理开运街门市房还贷事宜，甲方对乙方贷款使用有监督权，如房屋贷款乙方不是用在开运街贷款事宜上，乙方终身放弃该房屋；四、双方同意该商铺在乙方还清尚欠农民工工资、各种材料款、房屋贷款后归乙所有，双方指定人配合乙方过户，过户费由乙方个人承担，若双方指定人刘**想购买乙方的房屋，一次性付给乙方贷款后房价的剩余房款（并注明：在该房屋总价1856172.50元基础上打折15万元，在减去贷款金额后的剩余房屋款），房屋所有权归双方指定人刘**所有；五、该房屋更名过户的全部原始资料、贷款资料由双方指定人保管（其他略）。”2010年6月26日，高**司与刘**签订三份《商品房买卖合同》，将C区01栋B117、B118、B120三套房屋以2280804元的价格转让给刘**，并为刘**开具了销售不动产发票。2010年7月25日，金**给刘**出具借条，借刘**高力北方汽贸城购房合同原件、购房发票复印件、刘**身份证复印件、刘**户口复印件、江都市古典园林建设工程有限公司营业执照、组织机构代码证、开户许可证、刘**现金流量和卡复印件、刘**个人产权证复印件等。金**在该借条中承诺“以上文件只用于用刘**房屋贷款之用，如用于其他承担一切法律责任”。2010年7月30日，金**给江**司出具收条，内容为：“收到刘**高力商品房买卖合同三份，分别是C1-1-117；C1-1-118；C1-1-120。”2010年10月30日，刘**以江**分公司名义与金**签订第二份“贷款”《协议书》，内容为：“甲方：江**分公司，乙方：金**，甲乙双方针对绿园区西环城路中国北方汽贸城C1-1-117，99.57平方米×7224元／平方米、C1-1-118。99.57平方米×7224元／平方米、C1-1-120，102.31平方米×8232元／平方米，总房款为2280804元商铺三套，经协商一致达成如下协议：一、双方同意，考虑乙方尚欠部分农民工工资及材料款的实际情况，将此商铺更名至指定人名下，甲方指定人为刘**、乙方指定人为刘**（乙方欠农民工工资及材料款由乙方自行承担，与甲方无关）；二、双方同意，由甲方派人出具材料、文件配合乙方办理贷款有关事宜，乙方负责牵头办理前期贷款事宜，申请建设单位更名过户开具不动产发票，办理房屋所有权登记，土地使用权登记，房屋名字办理双方指定人名下，所发生的一切费用全部由乙方承担；三、如房屋银行代款通过，本房屋所有贷款额全部交给乙方用于办理开运街门市房还贷事宜，甲方对乙方贷款使用有监督权，如房屋贷款乙方不是用在开运街贷款事宜上，乙方终身放弃该房屋；四、双方同意该商铺在乙方还清尚欠农民工工资、各种材料款、房屋贷款后归乙所有，双方指定人配合乙方过户，过户费由乙方个人承担，乙方若到期不还银行贷款，双方指定人刘**想购买乙方的房屋，一次性付给乙方贷款后房价的剩余房款（并注明：在该房屋总价2280804元，其中有甲方刘**房款42.46万元的基础上打折25万元，再减去贷款金额后的剩余房屋款），房屋所有权归双方指定人刘**所有，如乙方按期还上贷款，房屋所有权归乙方金**所有，一切费用由金**个人承担；五、该房屋更名过户的全部原始资料、贷款资料由双方指定人保管；六、如乙方贷款到期无力偿还，乙方同意打折25万元或按市场实际房价计算；七、乙方借贷银行款到期应主动偿还，若造成不良影响由乙方全额承担责任，乙方借甲方资金出欠款单并约定还款时间，乙方若到期不还，甲方有权收回产权，乙方自愿永远放弃该房屋，永不反悔（其他略）。”同日，金**出具《承诺书》，承诺外欠农民工工资和材料所产生的一切债务由金**承担，龙嘉租赁站欠款同意从高力汽贸城维修基金中扣除，若原签署的三方协议到期未还，由金**负责协调欠款关系，如因上述事项产生法律诉讼，金**自愿用刘**贷款的房屋（即117、118、120房屋，总房款2280804元，其中有刘**房款42.46万元）交与公司处置。同时，金**为刘**出具借款单，内容为：“借C1-1-120房款424600元。”

2.二审中金木兴向法庭陈述以案涉房屋抵付工程款的过程为：我以江**司名义承建的高力北方汽贸易城工程竣工后，2009年1月15日，高**司与江**司签订以房抵付工程款协议，将A区01栋A102号商铺以1856172元的价格抵付给江**司。2009年1月21日，我的会计张某某对我说江**司的工程负责人刘**用A102号商铺抵付我工程款1856172元，手续已经签完了，张会计给刘**出具了收款收据，但刘**一直没给我该房屋。我多次向刘**索要该抵债的A102号商铺，但刘**一直没有给我。2010年4月10日，刘**找到我，让我与他签订第一份“贷款”协议书，说他帮我用A102号商铺贷款，但我需要在贷款后让利15万元给他，当时我没有别的办法，就与他签订了这份协议书。因为A102号商铺是高**司抵付建**团和江**司两家的，不好区分，后来刘**找到高**司要求替换抵债的房屋，高**司考虑到我们的实际困难，就把A102号商铺收回了。2010年6月26日高**司又拿出C区01栋B117、118、120这三套商铺顶替A102号商铺抵付江**司的工程款2280804元，刘**与高**司签订了三套房屋的《商品房买卖合同》，并开具了不动产发票。因我多次向刘**催要工程款，刘**就用高**司抵债的这三套房屋抵付欠我的工程款2280804元，2010年10月30日，刘**用同样的方法与我签订第二份“贷款”协议书，让我让利25万元，还让我出具了一张欠付他424600元的条子，我不出具欠条他就不经你办理手续，没有办法我才给他打了欠条。刘**跟我说用这三套房屋贷下来的钱款给我，但他一直也没有给我。2011年1月1日，我找刘**要这三套房屋，刘**把B117、B118两套房屋交给我使用了一年，2012年1月1日刘**又把这两套房屋收走了，目前这三套房屋还是刘**的办公室。到目前为止，我既没有拿到抵债的房子，也没有收到贷款的钱。

3.二审中刘**向法庭陈述以案涉房屋抵付工程款的过程为：江**司承建的高力北方汽贸易城工程竣工后，2009年1月15日，高**司与江**司签订以房抵付工程款协议，将A区01栋A102号房屋以1856172元的价格抵付给江**司（刘**），江**司（刘**）又将该房屋抵付给了金**，双方未签订书面协议，金**也未给江**司（刘**）出具收据。2009年1月21日，金**找到刘**，提出快过年了，其缺少现金支付农民工工资，请求将该抵债的A102号房屋原价卖给刘**，刘**同意后，双方未签订书面协议，刘**将1856172元购房款给付金**，由金**的会计张某某为刘**出具了收到1856172元“卖房款”的收据。2010年3、4月份，金**找到刘**，提出因其开运街的房屋贷款到期，没有能力偿还，请求刘**帮忙将金**已经卖给刘**的A102号房屋再借给金**到贷款公司借款，刘**出于好意同意了金**的请求，因此双方于2010年4月10日签订了第一份“贷款”协议书，约定将A102号商铺更名到刘**名下，由刘**出具资料、文件，配合金**办理贷款，但该贷款未能办理下来。2010年5月份，刘**找到高**司提出要更换抵债房屋，于是2010年5月11日江**司（刘**）与高**司签订了协议书，高**司用C区01栋B117、B118B120三套房屋替换了A102商铺，该三套房屋抵债价格为2280804元，超出A102号商铺（价格1856172元）的424600元是刘**自己干工程的工程款。2010年7月25日，刘**将三套房屋的手续全部交给金**，以配合金**办理贷款，金**给刘**出具的借据。2010年10月30日，刘**与金**又签订第二份“贷款”协议书，将A102号商铺替换成B117、B118、B120号商铺，并特别强调了“其中424600元是刘**的房款”，其他内容与第一份“贷款”协议书相同。该次贷款一共贷下来140万元，刘**已经全部给了金**，有证人证明，但没有书面证据。

本院认为

本院认为：1.2009年1月15日高**司以1856172元的价格将A区01栋A102号房屋抵顶给江**分公司后，江**分公司即于2009年1月21日将该房屋以原价抵顶给了实际施工人金**，并由金**雇用的会计张某某为江**分公司出具了“收到卖房款1856172元”的收据，因此应当认定A102号房屋已经抵顶给金**所有。2010年4月10日金**虽然与江**分公司签订第一份贷款协议书，同意将A102号房屋指定更名过户给江**分公司的项目负责人刘**，但此仅属于金**委托江**分公司刘**替金**以江**分公司抵顶其所有的A102号房屋进行抵押贷款，而非该房屋已经由金**转让给刘**。在2010年6月26日高**司将A102号房屋收回，并以C区01栋B117、B118、B120三套房屋替换A102号房屋抵顶江**分公司工程款后，由于该三套房屋抵付工程款的金额2280804元高于江**分公司原以A102号房屋抵债给金**的工程款1856172元，差额为424600元，因此江**分公司在2010年10月30日与金**签订第二份贷款协议书时，特别标注“其中有刘**的房款424600元”，并且在金**从刘**手中取走C区01栋B117、B118、B120这三套房屋手续时，还专门为刘**出具了“借C1-1-120房款424600元”的借款单。上述事实证明C区01栋B117、B118、B120号价值为2280804的三套抵债房屋，在扣除金**向刘**借款424600元后的余额1856172元的部分应当属于金**。江**司和江**分公司虽然主张其将A102号房屋抵顶给金**后，因金**急需现金，又将该房屋卖给刘**，再由金**乞求刘**用已经转让给刘**的A102号房屋去给金**贷款，因此A102号房屋及高**司后替换的B117、B118、B120三套房屋都归属刘**所有，但江**分公司不但未能提供任何证据证明，而且此主张既不符合常理，又与2010年4月10日和2010年10月30日江**分公司与金**签订的两份贷款协议所约定内容及金**给江**分公司出具的“借C1-1-120房款424600元”的借款单相矛盾，故本院对江**司和江**分公司此主张不予支持；2.江**分公司用已经抵给金**1856172元工程款的C区01栋B117、B118、B120号房屋办理银行贷款后，不但没有证据证明其将所贷款项支付给了金**，并且其又收回了该三套抵债给金**的房屋，故金**要求江**司和江**分公司向其支付未能实现以房抵债的工程欠款1856172元具有事实和法律依据，一审判决江**司和江**分公司给付金**该笔工程欠款及利息并无不当，江**司和江**分公司上诉主张其不欠金**工程款本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，江**司和江都吉林分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21506.00元，由上诉人**团有限公司和江苏江**限公司吉林分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日