张*、张**、张**、吕*、李*与吉林**限公司、吉林**限公司二连浩特市分公司、舒兰市**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*、张**、张**、吕*、李**被告吉林**限公司（以下简称建**团）、吉林**限公司二**市分公司（以下简称二**分公司）、舒兰市**限公司（以下简称格来得公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张*、张**、张**、吕*、李*的委托代理人宫兆泽，被告建**团的委托代理人范**、范**，被告二**分公司的负责人张**及委托代理人宋**，被告格来得公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*、张**、张**、吕*、李**称：2005年8月，五原告的被继承人张**作为农民工承包人与被**集团下属分公司被告二**分公司签署合作协议，先垫资50万元承包了被**得公司的“烟囱、水塔”工程。张**倾其家产、举债借资垫付工程款，支付各项费用，凭着诚实善良的本性，怀着对三被告的绝对信任和毫无戒备之心，组织农民工基本完成了全部工程项目。但被**得公司和二**分公司除在工程前期付给张**部分工程款后，便违背合同不给付张**已完成的工程款。张**依法讨要，并按格来得公司和二**分公司要求，于2009年9月19日在舒兰市向该二被告报送了《建筑工程预（结）算书》，但二被告有钱不给，恶意拖欠应付张**工程款350多万元血汗钱。张**多次向讨要无果，于2010年5月两次到长春市向应承担二**分公司法律责任的被**集团讨要工程款无果。至此，身为农民工的张**急火攻心突患重病，本人及家庭生活拮据，艰难度日，苦不堪言。2010年12月30日，张**凄惨离世。现五原告作为张**的继承人诉至法院，请求判令：1.三被告连带给付拖欠原告的工程款350万元；2.被告承担自2007年1月1日起的欠付工程款利息；3.解除原告与被告二**分公司的合作协议；4.涉诉费用由被告承担。

被告辩称

被**集团辩称：原告起诉我公司主体错误，原告与被告格来得公司在履行合同过程中改变了合同主体，双方直接接触并结算，完全将我公司抛开，对于原告与格来得公司之间都干了什么，工程是否验收、是否结算、工程款是否给付及金额，我公司毫不知情，因此原告向我公司主张工程款没有道理，我公司不应承担任何责任。

被告二**分公司辩称：原告作为张**继承人在享有继承债权权利的同时，也负有清偿债务的义务。本案基本事实是：涉案工程系我公司于2004年8月14日与格**公司签订的施工合同，2004年8月18日我公司与舒*项目部签订内部承包合同，由时宝建等人组成的舒*项目部承包，时宝建任项目经理。合同约定按总造价15%上缴我公司管理费，其余部分由项目部自行分配。我公司派出了副经理宋**及质检员、安全员对施工进行管理，并投入了搅拌机、钢筋加工设备、电焊机、水泵等价值15万余元的施工设施。2005年9月27日，时宝建与张**签订合作协议，约定由张**参加项目部的垫资和施工，同时约定张**也应向我公司返点12%，并承担向总公司上缴总造价3%的管理费，张**从劳务承包变成了时宝建个人的合作伙伴。从2006年10月开始，由于格**公司违约，不能按时拨付工程款，致使工程停工。本案的核心焦点是建设单位格**公司违约，由于格**公司不按合同约定支付工程款，致使该工程不能按时完工。虽然我公司对工程进行了投入，项目部（时宝建和张**）也直接从建设单位收取了部分工程款，但我公司未按时按量向项目部收取任何费用，项目部无能力垫付工程款，只好停工。经多次联系和索要，格**公司至今未给付工程款，属于根本违约。因此我公司要求判令格**公司承担违约责任。原告与时宝建签订合作协议，是时宝建的合作伙伴，其理应履行合作协议，按合同约定工期完成并保证工程质量，及时按总造价15%上缴我公司管理费。但张**直接从建设单位收取工程款后，分文未上缴我公司，张**已经构成对合作协议的违约，原告不但不承担违约责任，反而向我公司提起诉讼，索要全部工程款，侵害我公司合法权益，我公司保留追究原告拖欠费用的权利。原告是与时宝建签订的合作协议而非与我公司签订，我公司不是协议缔约方，不存在违约，我公司不应成为被告。综上，请求驳回原告对我公司的告诉，并确保我公司的合法权益。

被告格来得公司辩称：我公司是与被告二**分公司签订的施工合同，我公司与原告没有合同关系，不应是本案适格被告。原告施工的工程没有完工、没有验收、没有结算，并且我公司已经给付了355万元工程款，付多了，我公司不应再承担任何责任。

五原告为证实自己的主张，向法庭提供了下列证据：

证据1、长春**民法院（2010）75号和（2011）16号民事裁定各一份，证明原告曾向被告主张过权利。

建**团和二连浩特分公司质证：没有异议。

格来得公司质证：我方不清楚这两份裁定，但没有异议。

证据2、被**集团和二连浩特分公司工商机读档案，证明二被告法律身份及相互间的隶属关系。

建**团和二连浩特分公司质证：没有异议。

格来得公司质证：没有异议。

证据3、格**公司工商机读档案，证明该公司的身份及现在的名称。

建**团和二连浩特分公司质证：没有异议。

格来得公司质证：没有异议。

证据4、时宝建资质证明和公司聘书各一份，证明时宝建的合法身份是二连浩特分公司项目经理。

建**团和二连浩特分公司质证：没有异议。

格来得公司质证：没有异议。

证据5、2009年12月20日时宝建出具的证明，证明本案诉讼事实真实存在。

建**团和二连浩特分公司质证：对证据真实性有异议，复印件，时宝*与张**私自签订协议，占有我公司工程款，因此时宝*与原告有利害关系，该证据没有法律效力。

格来得公司质证：时宝建所陈述的没有依据，没有工程造价600万元一说，烟囱和水塔的预算是500万元左右，并且工程至今尚未完工。

证据6、二连浩特分公司（原名称吉林市分公司）与格**公司签订的施工合同和时宝建与二连浩特分公司签订的内部承包合同各一份，证明：本案所诉工程事实存在。

建**团和二连浩特分公司质证：对真实性没有异议，但对内部承包合同要证明的问题有异议，该合同是内部管理模式，与原告没有任何关系。

格来得公司质证：没有异议。

证据7、2005年8月15日《建筑安装工程分包合同》、2005年9月份的《合作协议》及2005年12月份的《补充协议》各一份，证明本案诉讼事实存在，当时签订协议的是二连浩特分公司与原告，后来补充协议虽然是时宝建与张**签订，但时宝建是职务行为。

建**团质证：对《建筑安装工程分包合同》真实性没有异议，该协议签订主体是烟囱建筑队和二连浩特分公司，并非张**个人。《合作协议》和《补充协议》是时宝建与张**之间签订的，没有经过我公司同意，且该协议约定双方私下分成。二连浩特分公司任命时宝建任项目经理，烟囱建筑队的委托人是张**，该二人利用对工程的权利私下达成协议并领取工程款未得到我公司追认，故该协议无效。退一步讲，即使该协议成立，协议中约定的事项显然也与我公司无关。

二连浩特分公司质证：真实性无异议，实际就是劳务分包合同，不能证明我公司拖欠工程款。

格来得公司质证：没有异议，工程是张**干的。

证据8、烟囱和水塔施工组织设计各一份，证明原告是按照设计要求施工的。

建**团和二连浩特分公司质证：对真实性没有异议，对证明问题有异议，不能证明原告按要求施工，因为工程未验收，施工组织方案是我公司项目部制作的，不能证明是原告大包工程。

格来得公司质证：没有异议，如果施工过程中有质量不合格问题，都应当进行整改，否则不会让继续施工，之所以工程未验收是因为工程未全部完工。

证据9、烟囱和水塔工程预算书各一份，证明原告对已完工工程量进行了预算，作为起诉依据。

建**团和二连浩特分公司质证：真实性有异议。预算应当向甲方提报，原告无权向我公司主张，并且原告是劳务承包，不是大包。

格来得公司质证：有异议，预算不能作为结算依据。

证据10、死亡证明，证明张**死亡的事实。

建**团和二连浩特分公司质证：没有异议。

格来得公司质证：没有异议。

证据11、五原告作为继承人与张**的关系证明，证明原告主体资格。

建**团和二连浩特分公司质证：没有异议。

格来得公司质证：没有异议。

被**集团和二连浩特分公司向法庭提供了下列证据：

证据1、《建筑安装工程分包合同》，证明二连浩特分公司与张**的烟囱队之间是劳务分包合同关系，《合作协议》是时宝建与张**个人之间的协议，公司没有将工程分包给张**。

证据2、时宝建与张**签订的《合作协议》，证明二人之间有利益关系，时宝建是项目经理，张**是烟囱队的负责人。二人共同合伙经营，对工程利润协议分割。该协议的签订改变了建**团与格**公司之间合同约定，使建**团与格**公司签订的合同未得到实际履行。

原告质证：对证据1、2的真实性没有异议，对证明问题有异议，不能证明是时宝建个人行为，时宝建是项目经理，是职务行为，张**与时宝建之间的关系是工作关系，时宝建如果不是项目经理，张**也不会与其签订合作协议。从协议约定内容看，协议约定了返点和管理费，明显属于大包工程，如果仅是清包工不用返点。另外，二**分公司在先前的反诉状中还向原告索要20万元，可以证明二**分公司对时宝建的行为予以认可。

格来得公司质证：没有异议。

证据3、调配项目部工具和设备一览表，证明二连浩特分公司对工程进行了投入。

原告质证：仅有时宝建个人签字，没有原告签字，不予认可，工具和设备都是原告投入的。

格来得公司质证：没有异议。

证据4、借条和银行存款凭条两份，证明项目部向涉诉工程投入的资金。

原告质证：字迹是张**的，但属于借时宝建个人款项，与本案无关。

格来得公司质证：没有异议。

二连浩特分公司补充意见：涉案工程先前是由林**的，干了20万元的活，林中撤出后剩余部分由项目部干的，张**是项目部的人。

原告质证：认可林中先前干了20万元的活。

被告格来得公司向法庭提供了下列证据：

证据1、支付工程款明细及付款收据，证明格来得公司直接向张**支付工程款253元。

原告质证：没有异议，我方承认格来得公司给付工程款253万元。

建**团和二连浩特分公司质证：无异议。

证据2、购销合同和付款收据，证明烟囱内壁的耐酸砖属于甲供材，是格来得公司采购的。

原告质证：真实性无异议，但我方认为格**公司提供的其购买耐火材料的收据已包含在给付我方的253万元工程款之中，属重复计算，如2006年的几笔“烟囱工程款”就应当包括耐酸砖款。另外，从格**公司提供的采购合同和付款收据看，格**公司支付的耐酸砖款金额只有10余万元，不应将鉴定报告中的753590元的耐酸砖造价全部扣除，其余部分耐火材料应当是我方自行采购的。

建**团和二连浩特分公司质证：无异议。据我方掌握，耐火材料是甲供材。

证据3、照片一组，证明施工现场烟囱只有升降机，没有塔吊，而冷却塔只有塔吊，没有升降机和电梯，因此鉴定报告中冷却塔的安拆电梯和升降机费用12000元应当予以扣除。

原告质证：冷却塔的第一张照片刚离开地基一点，不需要升降机，而第二张照片是从侧面拍的，无法全面反映施工现场，不知是否有升降机，故不予认可。

建**团和二连浩特分公司质证：无异议。施工现场确实是烟囱只使用了升降机、冷却塔只使用了吊车。

对于原告所举证据1、2、3、4、6、7、8、10、11，因各被告对证据的真实性均无异议，本院均予以采信。对原告所举证据5，因时宝建出具的情况说明不足以认定涉诉工程总造价，故本院对该证据不予采信。对原告所举证据9的预算书系原告被继承人张**单方制作，各被告均不予认可，本院不予采信。

对于被**集团和二连浩特分公司所举证据1、2、4，因原告和被告格来得公司均无异议，本院予以采信。对被**集团和二连浩特分公司所举证据3，虽然原告不予认可，提出涉诉工程所有设备均系张**自行提供，但因五原告并未提供任何证据证明设备全部由张**投入，而该投入设备一览表有时任舒**目部负责人时宝建签字确认，并且二连浩特分公司投入该设备时张**尚未加入时宝建的项目部，故本院对该证据予以采信。

对于被告格来得公司所举证据1，因原告没有异议，认可格来得公司已付工程款253万元，故本院予以采信。格来得公司所举证据2、3，被**集团和二连浩特分公司无异议，原告虽然有异议，但其并无任何证据证明烟囱内衫所需耐酸砖系张**所采购，亦无证据证明施工现场的冷却塔存在升降机和电梯，而从照片完全能够反映出现场实际情况是冷却塔仅使用了吊车，未使用升降机施工，故本院对该证据予以采信。

本院查明

根据原、被告各方的举证、质证及合议庭的认证，本院查明案件事实如下：

2004年8月14日，被**集团所属二连浩特分公司（原吉林市分公司）与被告格**公司签订《建设工程施工合同》，格**公司将位于吉林省舒兰市原造纸厂院内的热电厂120米钢筋砼烟囱和水塔工程发包给二连浩特分公司。该合同约定：价款暂定600万元，采用可调价格方式确定，具体调整方法为：施工图预算加系数加签证加措施费，以决算为准，执行省市建经文件，执行2001年定额，按建经文件找差，按实际结算，执行通用条款；工期自2004年8月20日至2005年8月30日；施工方项目经理为时宝建。

2004年8月18日，二连浩特分公司与时**代表的舒*项目部签订《建筑工程项目内部承包合同》，二连浩特分公司将涉诉工程转包给时**（舒*项目部名义），双方约定时**需要按工程总造价15%向二连浩特分公司缴纳管理费（包括上级管理费3%）。

2005年5月18日，时宝建签字确认由二连浩特分公司向项目部调配工具、设备24件，合计15.82万元。

2005年8月15日，由时宝建代表二**分公司与宽甸满族自治县志*烟囱建筑队签订《建筑安装工程分包合同》，将该工程中的劳务部分清包给志*烟囱队。张**代表志*烟囱队在该合同上签字，并加盖志*烟囱队公章。

2005年9月26日，张**为时宝建出具借条，借款10万元。

2005年9月27日，时宝建与张**签订一份《合作协议》，主要内容为：“乙方（张**）参加甲方（时宝建）工程垫资（50万元以上）；甲方负责工程的外部协调及向建设单位催收工程款并对乙方的工作进行指导；乙方向甲方返点12%（按总造价计算），其余工程款由乙方支配，乙方负责按建设施工合同、协议、补充协议和公司联营协议等规定的全部上缴费用（包括建设单位代扣代缴的税金及让利，承担向公司上缴工程总造价3%的管理费）；乙方承担公司派驻管理人员的工资（副经理一名，4000元／月；质检一名，2000元／月；安全员一名，2000元／月）及差旅费并免费提供食宿及办公条件，甲方承担电话费300元／月、100元／月、100元／月；财务由双方共同管理，印章由公司保管，财务活动时双方共同进行，甲方按12%的比例扣除后，其余由乙方按比例上缴各种费用后自行支配，甲方不得干涉。”该合作协议除时宝建和张**签名外，还有二连浩特分公司派驻涉诉工程的副经理宋**作为见证人签字。

2005年10月6日，张**为时宝建出具借条，借款5万元。

2005年12月24日，时宝建与张**签订《补充协议》，内容为：“双方经协商决定对以前合作协议进行修改，由原来12%改为8%，建设单位元旦前所给工程款先付8万元给甲方（时宝建）。”

2005年12月25日，时**与张**再次签订《协议》，内容为：“双方协商决定，烟囱工程由双方共同经营利润中20万元归甲方（时**）所有，余额全部归乙方（张**）所有。另甲方项目经理在工程施工期间工资每月5000元由乙方支付。”

在工程施工期间，被告格来得公司直接向张**拨付工程款253万元。后因格来得公司未支付工程款，该工程停工至今。二连浩特分公司与五原告一致认可涉诉工程在舒兰项目部承建施工前，由案外人林中先行施工了一部分，价款为20万元。

2010年10月，案外人冀晋以张**代理人身份，以张**名义起诉至本院，要求判令解除张**与二连浩**公司之间的合作协议，建**团、二连浩**公司和格**公司共同给付工程欠款300万元及利息并承担诉讼差旅费、住宿费和误工费。因冀晋无合法有效委托代理手续，无法确认起诉状是否张**本人真实意思表示，2010年12月1日，本院作出（2010）长民一初字第75号民事裁定，驳回起诉。

2010年12月30日，张**死亡。2011年，五原告作为张**继承人起诉至本院，后于2011年11月8日撤回起诉，本院作出（2011）长民一初字第16号民事裁定予以准许。

2013年4月8日，五原告以建**团和二连浩特分公司为被告提起本案诉讼，要求判令二被告给付工程欠款350万元及利息。

2013年4月25日，建**团提出管辖异议。2013年6月4日，本院作出（2013）长民立管初字第10号民事裁定，驳回了建**团的管辖异议。

2013年8月9日，建**团申请追加格来得公司为第三人。2013年8月19日，本院作出（2013）长民一初字第7号参加诉讼通知书，通知格来得公司作为第三人参加诉讼。

2013年9月18日，五原告追加格**公司为被告，并将诉讼请求变更为：解除原告与被告二连浩**公司之间的合作协议；被**集团、二连浩**公司、格**公司连带给付工程欠款350万元及自2007年1月1日开始计算的利息。

诉讼过程中，依五原告申请，本院委托吉林省**有限公司对涉诉工程已完工部分进行了造价鉴定。2014年11月24日，嘉**公司作出吉嘉通工鉴字（2014）第001号《工程造价鉴定报告》，结论为：舒兰市坑口煤矸石热电厂烟囱和冷却塔已完工程部分造价鉴定值为3914519元。

五原告对鉴定报告质证：鉴定报告未将冷却塔底板计入造价中有异议，对鉴定部门确定的钢材价格有异议，因为经我方找人测算，钢材价格比鉴定部门测算的多10万元。

嘉**公司答复：关于冷却塔底板问题，我们在第一次现场勘查时未发现存在冷却塔底板，现场实际情况是该处为覆土，如果施工了底板，该处应当是混凝土，因此我们判断未施工底板。鉴定初稿作出后，原告虽然对此提出了异议，法院鉴定主管部门也要求再进行现场勘查，但原告在法院通知后未进行对卷，我们也无法进行现场勘查，因此冷却塔底板没有计入造价中。对于钢材价格我们是按照施工当期（2005年）吉林市的建设工程信息指导价测算的，原告说其庭外委托第三方测算比我们鉴定的结果多10万元却没有提供任何依据。

原告解释：第一次现场勘查是雪天，看不到是否有底板，第二次现场勘查我们没有接到法院鉴定主管部门的通知。

法庭询问原告在后期是否自行又查看过现场，原告回答没有再查看过现场。法庭又询问原告是否有其他证据佐证张**施工了冷却塔底板，原告无法提供任何证据证明。

格**公司对鉴定报告质证：1.施工现场原来就是个大坑，施工挖出的土方都就地回填了，不存在土方外运，应当从总造价中扣除此部分费用；2.烟囱内衫耐酸砖属于甲供材，是我们提供的，应当从总造价中扣除此部分造价值；3.烟囱爬梯存在施工质量问题，应当从总造价中扣除；4.中砂、鹅卵石、水泥是甲供材，是由我方提供的，应当从总造价中扣除；5.施工现场不存在电梯和升降机，鉴定报告中的安拆电梯费应当扣除；6.按照国家税法规定，营业税属于我方代扣代缴的税金，由我方代为向税务机关缴纳，应当从总造价中扣除。

嘉**公司答复：1.我们现场勘查时没有看到施工现场原来是大坑，因此我们按照定额标准计算了土方外运的造价；2.烟囱内衫耐酸砖是否属甲供材由法庭确定，此部分造价值为753590元；3.烟囱爬梯是否存在施工质量问题，是否应当从总造价中扣减，由法庭确定；4.砂子、石头、水泥是否属于甲供材由法庭确定；5.电梯安拆费用为12000元，是否给付由法庭确定；6.营业税金是129000元，是否扣除由法庭确定。

建**团对鉴定报告质证：我方对鉴定造价中计取税金129000也有异议，如果格来得公司不需要我方给开具发票，我方也可以不管。

二连浩特分公司对鉴定报告质证：鉴定报告没有将鉴定所采用的标准、信息价、材料价差和人工费差调整的依据、取费标准等事项列明。

嘉**公司答复：我们已经在鉴定报告中列明了鉴定的依据和具体标准。

本院认为

本院认为：1.被告建**团所属二**分公司与被告格**公司签订《建设工程施工合同》后又与时**代表的舒*项目部签订了《建筑工程项目内部承包合同》，该内部承包合同虽然名为内部承包，但从其约定的由时**垫资施工及向二**分公司上缴15%管理费等内容可以认定该合同实为建设工程转包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，二**分公司与时**签订的该《建筑工程项目内部承包合同》应当认定为无效合同；2.被告二**分公司将涉诉工程转包给时**代表的舒*项目部后，时**又以个人名义与五原告的被继承人张**签订了《合作协议》及两份补充协议，因该合作协议及补充协议明确约定时**仅负责协调联系工作及收取20万元固定收益，全部工程需由张**垫资施工，故应当认定该《合作协议》及补充协议亦属转包合同，系时**非法转包工程给张**。根据建筑法和合同法的上述规定，应当认定时**与张**签订的该《合作协议》亦属无效合同；3.虽然《合作协议》及补充协议系时**以个人名义与张**所签订，但时**的身份是二**分公司涉诉工程项目经理，并且该《合作协议》不但有二**分公司派驻工程的副经理宋**签字确认，而且二**分公司在本案答辩中亦自认张**为其项目部成员，并要求张**向其支付《合作协议》所约定的15%管理费，故应当认定时**与张**签订的该合作协议及补充协议得到了二**分公司的认可，张**已经加入到二**分公司与时**之间的转包合同关系中，在二**分公司与张**之间成立转包合同关系；4.根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然二**分公司与张**之间的工程转包合同无效，但张**所实际施工完成的工程如果属质量合格工程，张**亦有权参照合同约定向二**分公司索要工程价款。虽然涉诉工程因发包方*来得公司的原因至今未能竣工交付使用，但格**公司当庭认可张**所实际施工完成的部分工程质量合格，未验收系因整体工程未竣工所致，而非张**的过错，故作为张**继承人的五原告有权依据张**与二**分公司之间的转包合同向二**分公司主张工程欠款。又因二**分公司系被告建**团下属非独立法人的分支机构，故二**分公司的工程款债务应当由被告建**团承担；5.被告格**公司系涉诉工程发包人，虽然其与实际施工人张**之间没有合同关系，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，如果格**公司存在欠付工程款的事实，其亦应在欠付工程款范围内向张**承担给付工程款的义务；6.被告建**团主张在实际施工过程中，格**公司抛开承包人二**分公司直接与张**个人结算并支付工程款，格**公司已经以事实行为变更了合同相对人，因此作为张**继承人的五原告应当直接向格**公司主张工程款，而与建**团及二**分公司无关。因二**分公司自认张**和时**为其涉诉工程项目部成员，并主张其向涉诉工程派驻了管理和技术人员、提供了施工工具和设备，同时还主张张**向时**的15万元借款为其给付张**的工程款，表明其认可张**与发包人格**公司结算并收取工程款的行为是代表其公司的职务行为，而格**公司亦明确表示其直接向张**支付工程款系因张**为二**分公司舒*项目部负责人的缘故，而并非是向张**个人支付工程款，故建**团主张格**公司与张**在施工过程中改变了合同相对方缺乏事实和法律依据，不能成立；7.关于张**所施工完成部分工程的总造价。根据五原告申请本院委托吉林省**有限公司鉴定的涉诉已完工程总造价值为3914519元。五原告虽然主张该鉴定意见应当将冷却塔底板计入工程造价，但并未提供任何证据证明张**曾经施工了该冷却塔底板或者施工现场存在该冷却塔底板，而据本院司法辅助工作办公室组织鉴定部门和原、被告各方现场勘查证实施工现场并未发现该冷却塔底板，并且鉴定部门根据现场冷却塔底板位置系覆土，而且原设计在底板上的建筑设施未施工的事实推断该冷却塔底板未施工符合客观实际，故鉴定部门未将该冷却塔底板部分计入工程造价鉴定值并无不当。五原告虽然主张鉴定意见所确定的钢材价格不合理，但并未提供任何证据证明，故其主张不予支持。格得来公司主张烟囱内衫耐酸砖为甲供材并提供了采购合同及相关付款凭证证明，五原告虽然主张工程所需全部建筑材料均系张**自行采购，但未能提供任何证据证明，故根据证据优势原则，应当认定该耐酸砖系甲供材，应当从工程总造价中相应扣减753590元。五原告虽然主张格**公司采购的耐酸砖价款低于鉴定意见中耐酸砖的造价，不应将鉴定意见中的耐酸砖造价全部扣除，但因鉴定意见是依照国家定额标准测算的结果，与工程实际采购材料的价格不可能完全相同，不能因为格**公司实际采购的耐酸砖价款低于鉴定数额就认定多出的部分材料为张**所采购，故五原告主张不应全部扣除鉴定意见中的耐酸砖造价值缺乏事实依据，本院不予支持。根据国家税法规定，营业税及其附加属于法定由建设单位代扣代缴的税种，故格**公司主张在工程总造价中扣减应由其代扣代缴的营业税及附加129000元具有法律依据，本院予以支持。根据格**公司举证的施工现场照片证实涉诉冷却塔工程使用的仅为吊车，未安装使用电梯和升降机，虽然五原告对格**公司举证的照片不予认可，但在其提供法庭的施工组织方案中亦未体现冷却塔工程采用了升降机施工措施，故鉴定意见中包含的12000元冷却塔安拆电梯费用应当予以扣除。格**公司虽然还主张在工程总造价中应当扣除张**未施工的土方外运造价、属于甲供材的砂子、水泥和石头造价及施工质量不合格的烟囱外爬梯造价，但因格**公司并未提供充分证据证明，本院对其主张不予支持。扣除上述费用及五原告认可的案外人林中已施工完成的20万元，由张**所施工完成的涉诉工程总造价值应为2819929元（3914519元－753590元－129000元－12000元－200000元）；8.关于格**公司和二**分公司已给付张**的工程款金额。因二**分公司在施工初期向舒*项目部投入了价值158200元的设备，格**公司在施工期间直接向张**支付了253万元工程款，时**代表二**分公司又以借款方式给付张**15万元工程款，故被告二**分公司和格**公司已付张**工程款总金额应为2838200元（158200元＋2530000元＋150000元）。五原告虽然否认二**分公司对涉诉工程投入了15.82万元的设备，但二**分公司在张**加入舒*项目部之前投入的15.82万元设备有时**签字确认，并且据被告格**公司的现场人员证实，该部分设备在工程停工时已由张**强行搬离施工现场，故五原告否认二**分公司对涉诉工程投入了15.82万元的设备本院不予支持。对于时**在施工期间向张**的15万元借款，时**明确向法庭表示其系代表二**分公司向张**借支的15万元工程款，故五原告主张该15万元借款与本案无关，本院不予支持。五原告是依据张**与时**签订的《合作协议》向二**分公司主张工程欠款，虽然该《合作协议》约定的张**需要向二**分公司和建**团上缴的工程总造价15%管理费属于二**分公司和建**团的非法所得，但根据法律规定，此部分非法所得需要强制收缴而并非应当归属实际施工人张**所有，张**如果不付出此笔管理费用则构成不当得利，故二**分公司主张五原告应得工程款中需要相应扣除工程总造价15%的管理费应当予以支持。综上，因五原告被继承人张**已得工程款和应扣除的管理费用总额已远高于其应得工程款金额，故五原告主张各被告给付其工程欠款350万元及利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持；9.关于五原告主张解除张**与二**分公司之间的《合作协议》一节，因该协议系无效合同，不存在解除问题，故五原告此主张本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张*、张**、张**、吕*、李*的诉讼请求。

案件受理费34800.00元、鉴定费39145.00元，共计73945.00元，由原告张*、张**、张**、吕*、李*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日