华煤**公司诉张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称华**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2014）长净开民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人华**司的委托代理人郭**、被上诉人张**的委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**原审诉称：张**系朝**冶货物运输服务处的业主，2010年6月30日，与华**司签订工程承包协议书一份，按协议书第五条（合同价款）第一点约定，工程总承包价款为一次性包死固定价格，总价为5312949元；第二点约定合同协议一经签字，不受市场价格变化影响，按合同及协议约定标准进行结算，在施工过程中华**司已给付张**工程款2400000元，至今华**司尚欠张**工程款2912949元。经张**多次找到华**司索要，华**司总以工程没有全面竣工，现在不能结算，正委托长春金石**责任公司进行造价审定，不能支付余下欠款。并依据工程承包协议书第三条（工期）第二点：竣工日期约定依据甲方要求而定，华**司总以该条款为由拒付工程欠款。张**在没有办法的情况下，于2014年8月14日找到长春金石**责任公司进行了解，经确认整体工程至今没能全面审定下来，没办法张**要求长春金石**责任公司将我方已完成确认的污水土方工程结算审核汇总表原件先拿回来，发现审核汇总表华**司业主已签字盖章认可，说明张**完成的土方工程已经交付华**司，虽然审定机构没有将整体工程审定出来，但不影响双方协议的履行，华**司不应就以上说法拒付张**工程欠款。张**依据协议第六条付款方式第二点（2）：工程竣工后甲方在30个工作日内将剩余款一次性拨给乙方。华**司拒绝支付工程欠款违背了双方协议中的真实意思表示，违反法律相关规定，故张**诉讼至法院，请求法院判令：华**司立即给付拖欠张**工程款2912949元，利息从2011年1月30日至给付时止按中**银行同期贷款利率4倍支付给张**。案件受理费由华**司负担。

一审被告辩称

华**司原审辩称：张**的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。1.华**司并非涉案工程实际发包人，没有向张**支付工程款的义务。该工程项目价值不在我公司工程承包的价格之内，属于由项目业主指定，由我公司代管部分，我公司与对方的《工程承包协议书》只是作为该项目的工程款往来财务支付依据。该项目我公司中标承建的是土建第二标段，开标日期为2010年5月21日。第一标段中标单位是长**集团，中标时间应该是2009年，即本案所涉及的土方施工应该是在2009年已经实施（土方施工应在土建工程之前）。2009年比我公司中标承建第二标段提前一年多的时间，由此证明我公司和张**并非真正意义上的承、发包关系，该承包协议书主要是为了财务上处理代管款项。故本协议签订时对方的授权代表是市**团在本项目中的项目经理韩**。2.承包协议书中的工程造价款的拨付是专款专用，由项目业主指定拨付，至今项目业主只拨付该款项2600000元（含税金，下同），我公司按协议，作为预付款一次性已拨付给对方，拨付时间为2010年10月（见拨款凭证）。3.自2010年10月拨款后到目前为止，我公司从未收到业主指定的该协议项目的专项拨款，张**也从未向我公司过问过此款及提出索要此款的意愿，期间我公司也从未与张**人员有过任何接触，因为张**知道我公司不是拨款主体，我公司没有向张**支付工程款的义务。4.根据承包协议书，我公司不欠张**工程款。根据协议书约定，张**在工程完工后，应向我公司提供结算依据，经双方审定后方能确定最终该项目的结算，而至今为止张**从未向我公司提供过任何该项目施工、完工等与此相关的施工记录及证明，我公司任何人员也从未接触过该工程及作出任何与该工程施工有关的记录及责任人签字，由此可知，我公司不是实际的发包人，不负有支付工程款义务。5.协议书约定工程质量达到合格、土方平整至二期施工工程施工需要设计高201.8的要求。至今张**也从没有向我公司提出质量验收和完成协议内质量标准进行确认的请求，如我公司为该协议的实际发包人，我公司有理由认为张**没有完成协议约定的全部工程内容和标准，我公司因此不负有支付工程款义务。6.协议书对于工程款支付方式的约定，张**应按月向我公司提交完成工程量的报表，经我方审定确认后，方能支付已完工程款，张**自始至终从未向我公司提供过此工程量任何报表资料，未申请过已完工程验收，也从未向我公司索要过工程款，我公司有理由认为不欠张**工程款。7.关于张**提出的关于该土方工程已经结算审定的证据是我公司向业主提报的全部工程结算的一个单项，其中包括我方自行完成和其他分包商完成的全部价值，并不是张**的工程款。所以不能作为我公司拖欠张**工程款的证明。综上所述，应驳回张**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理认定的事实：2010年6月30日，朝阳区**服务处、华**司签订了《工程承包协议书》一份，华**司工地现场负责人为孙**。协议约定：“工程名称为东南污水处理厂厂区二期场地土方平整工程，工程地点为长春净月开发区东南污水处理厂……合同价款采用一次性包死总价的固定价格方式，总价为5312949元。”现场负责人孙**称该诉争工程确为张**实际操作完成。另查，在华**司进驻长春净月开发区东南污水处理厂之前，张**已将诉争工程完工。上述诉争工程为华**司中标工程中的一部分。该诉争工程已经长春金石**责任公司审核汇总完毕，确定工程审核汇总价格为4527478元。长春金石**责任公司经理王**称其公司审核汇总的该部分项目系依据净月建设集团与其公司签订的委托合同进行的，具体是按照净月建设集团和华**司签订的合同协议书中东南污水处理厂一期工程第二土建标段进行审核的，投标价为5312949元。长春金石**责任公司经审核汇总的工程与诉争工程系同一工程。华**司已给付张**工程款2600000元。

一审法院认为

原审法院认为：虽然在华**司进驻长春净月开发区东南污水处理厂之前，张**已将诉争工程完工，但2010年6月30日签订的《工程承包协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规等规定，该承包协议书真实、有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。庭审中，华**司称该2600000元系工程预付款，而不是工程款，不能证明张**完成了全部工程。但华**司所提请款单明确写明该笔款项系朝**中冶货物运输服务处的土方运费，且华**司现场负责人孙**称该诉争工程确为张**实际操作完成，故华**司该项抗辩不能成立。双方对已给付完毕2600000元均无异议，故华**司已给付张**工程款2600000元。诉争工程已经长春金石**责任公司审核汇总完毕，确定工程审核汇总价格为4527478元。虽然张**诉请主张诉争工程标的额为5312949元，但庭审中，张**称对该审核汇总价格4527478元予以认可，对其余部分表示放弃，故华**司尚欠张**工程款1927478元。对于张**主张给付拖欠工程款利息的诉讼请求，由于《工程承包协议书》中未约定利息，故对张**该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第三款之规定，判决如下：一、华煤**公司于本判决生效后十日内给付张**尚欠工程款人民币1927478元；二、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费31700元减半收取15850元，由张**负担4776.35元，华煤**公司负担11073.65元。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，向本院提起上诉，上诉理由主要为：1.2010年6月30日上诉人与朝阳区**服务处签订的《工程承包协议书》，协议签订后，朝阳区**服务处并没有按照合同约定履行义务，故上诉人不存在工程款拖欠问题。2.被上诉人张**并不是本案适格当事人，华**司与张**从未签订过任何协议，因此张**不是适格原告，应驳回起诉。3.一审判决认定证人孙**的证言违反法律规定。证人证言的当事人应出庭进行质证，才能作为定案的依据。另本案适用简易程序也属违法。综上，要求撤销原判，驳回被上诉人的起诉，一、二审案件受理费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人张**二审辩称：一审判决正确，应予维持。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。另查明，朝**冶货物运输服务处为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为张**。再查明，张**代理人庭审自认张**无相关建设工程施工资质。

本院认为

本院认为：1.被上诉人张**本案适格原告。虽然《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”作为有字号的个体工商户，应以字号作为诉讼当事人，但该司法解释施行的时间为2015年2月4日，而本案原审已于2015年1月8日审结。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（2015年2月4日废止）第46条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”之规定，原审将张**列为本案当事人符合法律规定。2.原审程序合法。原审法院为查明案件事实，要求与案件事实相关的孙**接受法院询问，并将此询问笔录当庭组织双方当事人进行质证，双方当事人对笔录的真实性亦无异议，故原审法院将该笔录作为认定案件事实的依据并无不当。另，原审诉讼程序并无《最**法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定的不适用简易程序的情形，华**司在原审时亦未对适用简易程序提出异议，故上诉认为原审适用简易程序属程序违法的理由亦不成立，本院不予支持。3.华**司应参照合同约定给付工程款。朝**冶货物运输服务处虽承包了涉案工程并进行了施工，但无建筑施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条之规定，涉案《工程承包协议书》无效。原审认定《工程承包协议书》有效属适用法律错误，应予纠正。涉案工程的现场负责人孙**证实该工程由朝**冶货物运输服务处施工完毕，发包方委托的长春金**有限公司亦对涉案工程进行了结算审核，故应认定张**经营的朝**冶货物运输服务处已履行完毕施工义务，涉案工程亦经过结算审核，故依据《解释》第二条的规定，张**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，华**司应参照合同约定给付工程款。虽华**司上诉主张对方当事人并未按约履行合同义务，部分工程是其自行委托他人施工完成，但并未提供证据支持，该上诉理由本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22150元由上诉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日