吉林鼎**限公司与吉林市**限责任公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称鼎**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎**司的委托代理人马**，被上诉人吉林市**限责任公司（以下简称振**司）的法定代表人范**到庭参加诉讼。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年7月1日，吉林市**限责任公司（以下简称振**司）与鼎**司签订一份《劳务分包合同》，振**司分包鼎**司承包的力旺芳草苑二期土建主体大清包一标段，总建筑面积为33886.03平方米，工期为2012年6月1日至2013年10月8日，承包方式为采用主体大清包方式。合同第3.2条约定：中标价格：地下部分一标段平米造价包死：254元／㎡；地上部分一标段平米造价包死224元／㎡，总价约为：7836344元。第3.3条约定：付款方式为按月进度产值70%付款。第5.5条约定：乙方（振**司）责任：乙方须加强现场质量、安全管理，确保施工现场安全；机械设备进出场，应事先与监理、建设单位项目负责人联系。第6.2条约定：违约责任：若乙方在施工阶段劳动力资源不足或组织不到位，甲方（被告）有权安排其他施工队伍进场施工，所发生一切费用由乙方按市场价的三倍交纳罚款，结算时扣回；如清退乙方，并安排其他施工队伍进场，因此造成的费用增加和损失由乙方承担。第6.3条约定：施工质量达不到本合同约定的质量要求，因此造成的返工及维修工作和费用均由乙方承担，并视情节轻重处以20000元—1000000元罚款。第6.4条约定：因乙方原因造成的工期拖延，每延期一天，扣罚乙方违约金5000元。该合同系鼎**司制作的格式合同，对鼎**司的违约责任没有任何约定。按合同约定振**司于2012年6月5日将工程机械、各种施工工具、职工伙食用具、办公用品带入力旺芳草苑二期土建工地。截止2012年8月5日，振**司已施工完成地下8196.1平方米的90%工程量。

2013年9月1日，振**司起诉至一审法院称：2012年6月，原告分包了被告承建的吉林省**有限公司力旺美林芳草苑二期工程一标段工程，并在2012年7月1日与被告签订了力旺芳草苑二期土建主体大清包一标段劳务分包合同，合同约定了工程范围、承包方式内容、工期、工程款及付款方式等重要内容。原告组织员工于2012年6月5日进场施工，比计划提前完成了地下人防工程。2012年8月21日，被告私自给原告员工开资，开完资后将他们全部撵走，并扣留了施工时原告提供的施工机械、施工工具、办公用品、食堂厨具等材料，单方面终止了合同，其行为已经构成违约。故诉至法院，请求判令：被告支付拖欠原告工程款1219628元；被告返还施工时原告提供的施工机械、施工工具、办公用品、食堂厨具等材料（后附明细）；诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

鼎**司辩称：原告振**司的起诉违反了“一事不再理”原则。原告曾于2012年9月29日以同一诉讼请求向南关法院起诉，南**法院以（2012）南民初字第1343号民事判决书驳回了原告的诉讼请求。该判决生效后，原告于2013年9月1日又以同一诉讼请求向南**法院再次起诉，违反了民诉法“一事不再理”原则。原告仅完成工程量595458元，被告已经支付工程款891176元，原告应返还被告多付工程款295718元。由于原告拒不支付农民工工资，且原告负责人范**还殴打农民工的情况下，致使100余名农民工情绪失控，聚集施工现场阻挠工地正常施工，并到市政府上访。为了维护农民工的合法权益，长春市劳动保障监察支队、南关区监察大队、南关**出所、建设单位、工人代表及被告、原告在施工现场开会，会上长春市劳动保障监察支队要求原告法人范**就工人自行申报的拖欠工资数额进行核实，但原告法人范**百般抵赖，拒绝核实。在这种情况下，长春市劳动保障监察支队工作人员依法告知原告法人范**，如果其不进行核实就视为其放弃权力，将确认农民工自行上报的工资额真实有效。在原告法人范**依然拒绝核实并拒绝提供有关材料的情况下，长春市劳动保障监察支队向全体农民工宣布了原告法人范**放弃确认上报工资额真实性的权利，将按照农民工上报的工资额全额发放农民工工资，同时宣布，如果农民工想继续在工地施工的就留下，不想继续工作的可以领完工资后回家。会后，在长春市劳动保障监察支队、南关区监察大队、南关**出所、建设单位、工人代表的监督下，被告按照农民工申报的工资额，代替原告向农民工垫付工资501975元。同时，被告已付原告工程进度款380000元，垫付钢筋工人工费9201元，共计向原告支付工程款891176元，而原告仅完成工程量价值595458元，原告应返还被告多付的工程款295718元。被告从未扣留过原告任何物品，原告的物品全部由其自行保管和使用，和被告无关。原告的一切财务全部由其自行保管和使用，其财务如何使用，如何处置完全由原告自行决定，和被告无关。被告从未扣留过原告任何物品，原告的请求毫无根据。原告的多项行为构成违约，原告应当承担违约责任，赔偿被告的损失。2012年7月1日，被告就承建工程的部分工程与原告签订了《劳务分包合同》，合同签订后，由于原告管理混乱，组织不到位，不给农民工发工资，殴打农民工等诸多原因，致使工程多次发生停工事件，共延误工期48天。原告的种种行为已经严重违反了合同约定，不仅严重影响了被告的工程施工进度，使被告受到发包方**地产的严厉处罚，并给被告造成直接经济损失1717259元，按照合同约定，原告应赔偿上述损失并承担违约责任267603.45元。综上，为维护被告的合法权益，请求驳回原告的诉讼请求。

鼎**司反诉称：2012年5月，反诉原告作为“力旺美林（芳草苑）二期工程”的承建方与开发建设单位吉林省**有限公司签订了《美林（芳草苑）二期总包工程施工合同》及《补充合同》。2012年7月1日，反诉原告就承建工程的部分工程与反诉被告签订了《劳务分包合同》。合同约定，反诉被告对反诉原告承建的力**草苑工程11#、11S#、15#、15S#及地下A区的土建工程进行分包，具体节点工期按照施工进度计划表执行。付款方式为按月进度产值的70%，在每月的8号前支付工程进度款。同时，合同还明确约定，如果反诉被告不能按合同工期竣工，或者发生使合同无法履行的行为，反诉被告应当承担违约责任，赔偿因其违约给反诉原告造成的全部直接损失。若反诉被告在施工阶段，劳动力资源不足或组织不到位，反诉原告有权安排其他施工队伍进场施工，所发生的一切费用由反诉被告按市场价的三倍交纳罚款，结算时扣回。如清退反诉被告，反诉原告安排其他施工队伍进场的，因此造成的费用增加和损失由反诉被告承担。并约定，因反诉被告原因造成的工期拖延，每延期一天，反诉被告应承担违约金5000元。合同签订后，反诉原告不仅提前支付了工程款，还为其垫付了施工人员工资，共多支付工程款295718元，但反诉被告由于人员组织不到位，管理混乱，不给农民工发工资等诸多原因，致使工程多次发生停工事件。不仅不能按照工期节点完成施工，而且拒不听从项目部的管理指令，甚至对力旺地产及反诉原告的工作人员进行殴打。2012年8月18日，反诉被告在无力继续施工的情况下将其人员全部撤出。反诉被告的种种行为已经严重违反了合同约定，不仅严重影响了反诉原告的工程施工进度，使反诉原告受到发包方**地产的严厉处罚，而且给反诉原告造成了巨大的经济损失和不良影响。故提出反诉，请求判令反诉被告与反诉原告结算并返还原告多付的工程款295718元；本案各项诉讼费用由反诉被告承担。

振**司答辩称：被告的反诉内容不属实，不同意被告的反诉请求。

一审庭审中，鼎**司对振**司提供的证据落款日期为2012年8月27日《关于叫吉林市振**司撤出施工现场的通知》上“项目经理”栏“张*”签名字迹进行鉴定是否为张*本人书写。经本院司法技术辅助工作办公室委托吉林常春司法鉴定所进行司法鉴定，吉林常春司法鉴定所于2014年8月4日作出吉常司鉴所（2014）文鉴字第74号（802）文书检验司法鉴定意见书，结论为：依据现有样本材料落款日期为“2012年8月27日”《关于叫吉林市振**司撤出施工现场的通知》上“项目经理”“张*”签名字迹与张*样本字迹不是出自同一人书写。该通知的内容为：“一、经我公司研究决定，你公司必须在2012年8月31日前全部撤出我长春力旺芳草苑二期一标段施工现场，我公司及本项目部决定安排其它施工队伍接替你公司施工的一标段项目。关于双方结算，我公司不和你公司直接发生结算，用法律来解决双方结算。我公司决定起诉你公司到法院，叫法律来判决双方问题。二、你公司于2012年6月5日进场施工时，按招标文件和劳务分包合同规定，你方负责带进场的施工设备，各种工具、电缆线、施工周转材料、消耗材料全部扣下。三、你公司在施工现场的办公用品、食堂伙食用品也扣下，不准从现场拉走。以上三条等法院判决，再做处理。”该通知加盖有鼎**司力旺芳草苑项目部公章。另查，2012年8月21日，鼎**司按照振**司工地工人自报的人工费数额支付人工费501975元。振**司认可274000元。振**司已于2012年8月撤出该工地，双方对工程款未进行结算。再查，鼎**司于2012年以振**司为被告向一审法院起诉，请求判令振**司支付违约金258402元；赔偿经济损失1294079元；返还多付的工程款258898元。振**司提出反诉，请求判令鼎**司继续履行合同，赔偿振**司经济损失1986000元；返还扣押的施工机械、工具、办公用品、食堂用具共计166720元；支付违约金290000元，以上三项扣除借款370000元，鼎**司应给付振**司2072720元。一审法院于2013年4月22日作出（2012）南民初字第1343号民事判决，驳回鼎**司的诉讼请求；驳回振**司的反诉请求。一审庭审后，振**司于2015年1月6日向一审法院提出撤回第二项诉讼请求，即“判令被告返还施工时原告提供的施工机械、施工工具、办公用品、食堂餐具等材料（后附明细）”。

一审法院审理后认为：原、被告于2012年7月1日签订的《劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务，原告组织人员于2012年6月5日进场施工，后被告以原告违约为由于2012年8月27日给原告下发《关于叫吉**丰公司撤出施工现场的通知》，要求原告必须在2012年8月31日前全部撤出其长春力旺芳草苑二期一标段施工现场，迫使原告于2012年8月撤离该工地。但《劳务分包合同》第六条约定的违约责任，因约定的违约金部分加重了原告的责任，而对被告违约责任没有约定，显失公平，已被本院（2012）南民初字第1343号民事判决认定无效。因原告撤出该工地前已施工完成地下8196.1平方米的90%工程量。被告理应按合同约定给付其已完成工程量的工程款，即8196.1㎡×254元×90%＝1873628.46元。扣除被告已支付的654000元，被告应支付原告工程款1219628.46元。故原告要求被告支付工程款1219628元的诉讼请求应予以支持。关于原告庭后提交的撤回其第二项诉讼请求的申请，符合法律规定，应予准予。关于反诉原告要求判令被告与原告结算及要求反诉被告应返还其多付工程款的诉讼请求，因原告撤出该工地前已完成工程量8196.1平方米的90%，按合同约定，可以计算出工程款，无须再进行结算。另因反诉原告在没有征得反诉被告负责人同意的情况下，私自支付反诉被告的工人工资，是自愿行为，不能以此抵顶给付反诉被告的工程款，但因原告认可支付人工费274000元，并已从被告应给付工程款中扣除，应予准予。另因反诉原告主张其它多付反诉被告工程款亦无充分证据证明，故被告的反诉请求不予支持。关于被告提出原告的此次起诉违反了“一事不再理”原则一节，因原告本次起诉提供了新的证据，因而被告的该项主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、被告鼎**司于本判决生效后立即支付原告振**司工程款人民币1219628元；二、驳回反诉原告鼎**司的反诉请求。案件受理费15777元，由被告负担。反诉费2868元，由反诉原告负担。

宣判后，鼎**司不服，向本院上诉称：1.一审程序违法。首先，一审法院受理本案违反了“一事不再理”原则。被上诉人曾于2012年9月29日以同一诉讼请求和理由向一审法院提起诉讼，一审法院以（2012）南民初字第1343号民事判决予以驳回，判决生效后，被上诉人又于2013年9月1日以同一诉讼请求向一审法院再次起诉。上诉人已经向一审法院提出本案违反“一事不再理”原则，但一审法院以被上诉人再次起诉提供了新证据为由，对上诉人的主张不予采信，一审法院违反了民诉法第124条第五款规定。如果被上诉人确系判决生效后发现了新证据，一审法院应当向其释明，告知其通过再审程序解决，而不是继续审理并下发判决；其次，一审法院对上诉人提出的对《地下部分一标段工程量完成情况说明》及《关于吉**丰公司撤出施工现场通知》中加盖的“吉林鼎**限公司力旺芳草苑项目部”公章进行鉴定申请，仅以被上诉人对现有的项目部公章不认可，而不进行鉴定，程序违法。导致一审判决将伪造的证据作为了认定事实的依据；2.一审判决上诉人向被上诉人支付工程款1219628元是错误的。首先，一审判决认定被上诉人施工完成了地下8196.1平方米的90%工程量是错误的，因《地下部分一标段工程量完成情况说明》并非由上诉人盖章出具，而是由被上诉人伪造的。上诉人一审中对该份书证提出异议并申请对公章鉴定，但一审法院以被上诉人对真实的项目部公章不予认可为由未组织鉴定。在一审法院已经鉴定“张*”签名系伪造的《关于吉**丰公司撤出施工现场通知》中加盖的项目部公章不仅与真实的项目部公章不一致，而且与《地下部分一标段工程量完成情况说明》上加盖的项目部公章也不一致。更为重要的是，被上诉人曾于2012年9月29日起诉过被上诉人，但被上诉人并未向法庭提供上述两份书证，对于被上诉人如此重要的该两份书证，如果其当时就持有，不可能不提供，如果在（2012）南民初字第1343号民事判决生效后取得也不可能，因为上诉人与被上诉人当时已经发生纠纷，并经过法院审理判决，上诉人不可能再给被上诉人出具任何对己不利的证据。可见《地下部分一标段工程量完成情况说明》完全是被上诉人为再次起诉而伪造的证据，一审法院依据该伪造的证据认定案件事实，判决结论当然是错误的。另外，被上诉人在2012年9月29日的反诉中虽然已经夸大了已完工程量，但也仅承认“7月13日开始施工基础，到8月15日把基础部分全部完成”，这仅为全部工程量的30%，而被上诉人在8月20日已经停工，双方发生纠纷后，仅仅几天时间，其不可能完成地下工程的90%，足见其提供的《地下部分一标段工程量完成情况说明》是伪造证据；其次，对于被上诉人完成的工程量，已经第三方监理公司确认和证据，价值为595458元，上诉人已经向一审法院提供了监理单位的确认文件予以证明；第三，一审认定上诉人已付工程款654000元与事实不符。对于上诉人已经支付的工程款380000元双方无异议，但对于因被上诉人不支付工人工资，上诉人在长春市劳动监察支队主持下支付给工人的工资501975元，一审法院却按照被上诉人承认的金额274000元认定完全不符合客观事实。一审法院调取的长春市劳动监察支队出具的《关于吉林**务公司投诉问题情况说明》已经确认该事实，一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，仅凭其口头认可就认定支付的人工费为274000元，明显偏袒被上诉人；3.一审判决驳回上诉人反诉请求错误。上诉人替被上诉人向工人支付的工资是在劳动监察部门主持下支付的，并非私自支付，上诉人已经举证证明是因被上诉人的工人上访，而被上诉人在劳动监察部门要求后不给工人确认工资，才导致上诉人直接向被上诉人的工人支付工资，是被上诉人违约。根据监理部门确认的工程量及上诉人已付工程款的证据，可以认定上诉人已多付工程款295718元，被上诉人应当予以返还。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。

振**司二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。

除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：

1.2012年9月1日，鼎**司向一审法院起诉振**司，以振**司违约为由，要求判令振**司支付违约金258402元，赔偿经济损失1294079元，返还多付工程款258898元。2012年9月29日，振**司提起反诉，要求判令鼎**司继续履行合同，赔偿振**司在2012年6月6日至2012年8月20日期间施工的人工费、完成工程量人工费及耗材费1986000元，返还被鼎**司扣押的施工机械、工具、办公用品、食堂厨具166720元，支付违约金290万元，上述费用扣除鼎**司借给振**司的37万元，鼎**司尚应赔偿振**司2072720元。2013年4月22日，一审法院作出（2012）南民初字第1343号民事判决，驳回了鼎**司的诉讼请求，驳回了振**司的反诉请求。该判决已生效。2013年9月10日，振**司提起本案诉讼，要求判令鼎**司支付拖欠工程款1219628元，返还扣押的施工机械、工具、办公用品、食堂厨具。2013年10月21日，鼎**司提起反诉，要求判令振**司与鼎**司结算并返还多付的工程款295718元。

2.二审中，法庭询问振**司其举证的《地下部分一标段工程量完成情况说明》的形成时间，为何在上次诉讼时不提供。振**司回答：该证据的形成时间是2012年8月5日，之所以在上次诉讼时未能提供，是因为振**司拖欠持有该证据的项目负责人赵**工资，赵**拒绝向振**司提供该证据。

本院认为

本院认为：振**司和鼎**司在本案诉讼前均已分别向一审法院提起过诉讼，并且前次诉讼的诉讼请求及事实和理由与本次诉讼基本相同，而前次诉讼已经一审法院作出生效民事判决，振**司和鼎**司的本案诉讼均构成重复诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”的规定，对于振**司和鼎**司的本案诉讼，一审法院应当告知其通过再审途径解决，而不应予以立案受理。振**司虽然主张其在本案诉讼中举证了能够证明其所完成工程量的“新证据”，即《地下部分一标段工程量完成情况说明》，但因该证据形成时间为2012年8月5日，是在振**司前次起诉（2012年9月29日）之前，并非该生效民事判决作出后新发生的事实，因此该证据即使构成新证据，亦属于对该生效民事判决申请再审的事由，而不属于《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十八条所规定的另案诉讼法定事由，故一审法院仅以发现该新证据为由认定振**司本案诉讼不构成重复诉讼不当，应予纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百七十条第一款（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1611号民事判决；

二、驳回被上诉人吉林市**限责任公司的起诉；

三、驳回上诉人吉林鼎**限公司的反诉。

本案已收取的一、二审案件受理费和反诉费均予以退还。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日