吉林省**团有限公司与无锡众**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

无锡众**限公司（以下简称众**司）与吉林省**团有限公司（以下简称林****司）建设工程施工合同纠纷一案，长春**业开发区人民法院于2013年10月16日作出（2013）长高**初字第812号民事判决。林****司不服该判决，上诉至本院。本院审理后于2014年6月4日作出（2014）长民一初字第2号民事裁定，将本案发回重审。长春**业开发区人民法院重审后于2015年1月6日作出（2014）长高**重初字第7号民事判决，林****司仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林****司的委托代理人孙**、董**，被上诉人众**司的委托代理人刘**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

众**司一审重审诉称：2011年7月27日，众**司与林**达公司根据招投标文件签订了《长春高新技术产业开发区北区“百舸”主题雕塑工程施工合同》（下称《雕塑施工合同》），双方约定：“工程包死总价款为3600000元人民币；林**达公司在合同签订三日内支付众**司合同总价款的30%，即1080000元作为工程预付款；众**司将雕塑工程制作完成运输到安装现场（即现场安装前）支付工程总价款的30%，即1080000元；工程安装完毕竣工验收合格后，支付工程总价款的35%，即1260000元；剩余5%即180000为质保金，质保期为一年，在一年内如无质量问题，林**达公司一次性无息付清；林**达公司应按照合同要求支付众**司工程款，逾期未支付15日内，以每日按应付价款的千分之一支付违约金，逾期超过15日，则视为严重违约。”合同签订后，众**司按期进入工地组织百舸主体雕塑的施工。2011年8月25日在施工过程中林**达公司提出对施工方案进行变更，在加大了施工难度的情况下，双方约定工期顺延。在施工工程中众**司自筹资金，在林**达公司变更设计方案、工程量增加的情况下，按约定完成了施工。按合同约定，工程安装完毕竣工验收合格后，林**达公司应支付工程总价款的35%即126万元，剩余5%即18万为质保金，现已超过一年质保期，且无质量问题。故5%即18万元的质保金林**达公司也应一并给付。林**达公司已支付216万元，尚欠工程款144万元。经众**司多次索要未果，故诉至法院，请求依法判令：1.林**达公司给付众**司工程款144万并支付违约金；2.诉讼费用由林**达公司承担。

一审被告辩称

林**达公司一审重审辩称：众**司施工的雕塑没有经过验收，不具备支付工程款的条件。双方签订的《雕塑施工合同》约定了验收标准：依据中华人民共和国建筑规范要求，达到国家二级工程标准视为合格。众**司应提前三日以书面形式告知林**达公司验收事宜，林**达公司在接到通知后三日内组织验收。因众**司未书面告知林**达公司验收事宜，工程结构部分没有进行验收，工程也没有最终验收。双方未按照约定的验收标准、验收程序进行验收，工程是否合格还是未知。《百舸雕塑工程项目完工撤场通知单》（以下简称《撤场通知单》）只是完工的凭据，完工不等于验收，林**达公司的意见也只是对外观的审查，验收要组织专业的技术人员进行，符合合同约定的标准、程序才视为合格。众**司至今没有书面告知林**达公司验收事宜，众**司自认施工完成并撤场，并不等于验收合格。该工程由于没有验收，工程从材料到结构是否合格还是未知，因此，该工程没有最终结算。双方签订的施工合同第十条第三项约定：本工程最终竣工时间为2011年9月3日前全部竣工撤场，否则视为违约，众**司返还全部工程款项，并承担工程总造价100%罚金。众**司未在约定的时间内完工撤场，其存在违约，林**达公司不应再支付工程款，由于众**司违约，此后的费用林**达公司才没再支付。综上，应驳回众**司的诉讼请求。

林**达公司一审重审反诉称：2011年7月27日，众**司与林**达公司签订《雕塑施工合同》，约定：“工程包死总价款为3600000元人民币，分期支付工程款（林**达公司已支付工程款216万元）。工期为2011年7月27日至2011年9月3日完工以及质量技术要求、验收标准和违约责任等”。众**司未能按照合同约定履行义务，其违约行为给林**达公司造成了巨大经济损失。其一，众**司未能按期施工，造成实体违约。双方约定的合同第八条规定自合同签订之日起至2011年9月3日完工，工期不得顺延。第十条3款约定“本工程最终竣工时间为2011年9月3日前全部竣工撤场，否则视为严重违约，众**司无条件返还全部工程款项，并承担工程总造价100%罚金。众**司实际竣工撤场时间为2011年9月17日，工程逾期14天。因众**司未在约定的时间内完工撤场，致使中央领导视察时未能看到该雕塑景观，影响甚坏，业主高**管委会中断了与林**达公司的所有工程合作项目。林**达公司的损失巨大。其二，众**司不履行合同验收义务，致使该工程至今未能验收，无法交付使用。《雕塑施工合同》第七条约定了验收标准达到国家二级工程标准视为合格，众**司应提前三日内以书面形式告知林**达公司验收事宜，林**达公司在接到通知后三日内组织验收，众**司提供报价单、施工组织计划以及现场材料签证等。因众**司当时工期违约，于2011年9月17日撤场后，便一去无音信，至今没有通知林**达公司验收，又不提供验收所必须的相关材料，使该工程至今没有进行验收，实际使用单位也没有接收使用，业主拒付工程项目费用。故反诉请求：1.判令众**司返还林**达公司已付工程款216万元；2.判令众**司提交施工验收相关资料即履行验收义务；3.判令由众**司承担反诉费用。

一审法院查明

一审法院重审查明：2011年7月27日，众**司与林**达公司签订《雕塑施工合同》，双方约定：“工程包死总价款为3600000元人民币；众**司包工、包料、包安装、包质量、包工期、包风险包售后服务；合同签订后众**司开始进行百舸逐日雕塑的施工；林**达公司在合同签订三日内支付众**司合同总价款的30%，即1080000元作为工程预付款；众**司将雕塑工程制作完成运输到安装现场（即现场安装前）支付工程总价款的30%，即1080000元；工程安装完毕竣工验收合格后，支付工程总价款的35%，即1260000元；剩余5%即180000为质保金，质保期为一年，在一年内如无质量问题，林**达公司一次性无息付清；依据中华**国建筑规范要求，达到国家二级工程标准视为合格；依据双方确认的工艺材料说明进行验收；依据效果图、模型小样及林**达公司指定设计院提供的基础钢结构图纸及其他补充设计图纸进行整体工程效果验收；众**司应提前三日以书面形式告知林**达公司验收事宜，林**达公司在接到通知三日内组织验收工作，如特殊情况或达不到验收标准，则以书面形式告知众**司进行整改，15日内无任何理由无故不验收，视为工程验收合格；自合同签订之日起执行至2011年9月3日完工，工期不得顺延；林**达公司应按照合同要求支付众**司工程款项，逾期未支付15日内，以每日按应付价款的千分之一支付违约金，逾期超过15日，则视为严重违约；本工程最终竣工时间已经确定完毕，必须于2011年9月3日前全部竣工撤场，否则视为违约，众**司无条件返还全部工程款项，并承担工程总造价100%罚金”。合同签订后，众**司按期进入工地组织施工。2011年8月17日林**达公司向众**司发出《雕塑工程现场联系单》（下称《8.17联系单》），通知众**司2011年8月17日至8月19日停工3天，晚上加两个班继续施工，将白天的工期补回来。2011年8月25日林**达公司向众**司发出《雕塑工程现场联系单》（下称《8.25联系单》），通知众**司9月17日前完成的工程进度，并要求众**司在9月17日撤出工地。2011年9月17日林**达大公司向众**司发出《撤场通知单》载明：经由高新技术产业开发区北**划局局长张*按图纸审查认证百舸雕塑合格，同意撤场，雕塑与图纸一致。2011年9月17日众**司完成工程施工撤出场地。林**达公司已向众**司支付工程款216万元，尚欠126万元，质保金18万元，总计144万元。2011年11月10日、2012年8月2日众**司向林**达公司发出《申请付款函》，索要工程款未果。

一审法院认为

一审法院重审认为：2011年7月27日众**司与林**达公司签订的《雕塑施工合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，争议双方应按约定全面履行各自的义务。众**司承建的工程竣工并向林**达公司交付使用后，林**达公司应按约定如期履行给付工程款及质保金的义务。众**司对工程款及质保金的数额无异议，并均已超过给付期限，故林**达公司均应据实予以给付。林**达公司未按期给付构成违约，应承担继续给付并支付违约金的违约责任。违约金应按约定，在工程验收合格后，逾期支付剩余工程款15日起即2011年10月3日开始按未付工程款的千分之一计算。关于林**达公司反诉提出众**司承建的工程没有经过验收以及众**司未在约定的期限内完工撤场构成严重违约、众**司应返还已付工程款216万元一节，因施工图纸是林**达公司提供的，众**司在施工过程中即已向工程监理单位报送了相关施工资料，且2011年8月25日，雕塑工程现场联系单是林**达公司向众**司发出的，故工程工期顺延是双方通过书面的方式合意确认的。2011年9月17日，众**司撤出施工现场，是经林**达公司认证百舸雕塑合格同意撤场的，故众**司在依约撤场后，承担组织验收的义务应为林**达公司。现林**达公司以工程未验收为由拒付工程尾款以及要求返还已付工程款、交付验收资料于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林**达公司于本判决生效后立即给付众**司工程款126万元并支付违约金（违约金自2011年10月3日起至工程款付清之日止按每日未付工程款的千分之一计算）；二、林**达公司于本判决生效后立即给付众**司质保金18万元；三、驳回林**达公司的反诉请求。本诉案件受理费17760元、财产保全费5000元及反诉案件受理费26060元，均由林**达公司负担。

上诉人诉称

宣判后，林**达公司不服，向本院提起上诉，其上诉称：1.案涉施工合同约定工程完工日期为2011年9月3日，而众**司是在2011年9月17日已违约的情况下完工撤场的，应由众**司承担违约责任；2.合同约定尾款给付条件为工程安装完毕竣工验，而事实上此工程到现在也没有验收，不存在交付使用，只有验收后才能付款；3.一审判决以《8.25联系单》否认合同约定9月3日工期是错误的。因为按照合同规定的工程进度众**司已经严重违约，9月3日根本无法完成此工程，在众**司已违反约定工期进度的情况下，林**达公司要求众**司违约施工必须在9月17日竣工撤场，根本不存在变更工程期限的事实，上述现场联系单根本不能修改合法有效的合同；4.一审以施工图纸是林**达公司提供且在施工中众**司已向工程监理单位报送了相关施工资料为由认定验收义务应由林**达公司承担是没有道理的。况且一审庭审中众**司并未提供任何证据证明其已向工程监理单位报送了相关施工资料，甚者一审庭审中根本就没有涉及过这一事实。一审认定林**达公司通过向众**司发送现场联系单的方式变更了工期不当，联系单只是对工程现场施工现状的意见，并非合同。另外，一审认定承担组织验收的义务应为林**达公司没有任何依据，该认定违背了合同约定的真实意思表示；5.一审判决认定该工程已验收合格是错误的。第一，根本不存在工程验收的事实。第二，根本不存在张*局长验收的事实，况且张*也无权进行工程验收。第三，即使有按图纸审查认证百舸雕塑工程，也只能说明雕塑外观与图纸一致，根本不是对工程质量验收，更不是整体验收。第四，完工撤场通知单，是工程完工的认证，不是工程质量验收。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回众**司的诉讼请求，支持林**达公司关于众**司返还已付工程款216万元的反诉主张，并由众**司承担案件诉讼费。

被上诉人辩称

众**司二审答辩称：第一，2011年8月25日林**公司主动提出，众**司同意对工程的完工日期变更为9月17日，这是双方协商一致的结果，符合合同法规定的经双方协商一致可以变更合同内容的规定，一审判决认定变更了合同工期是正确的；第二，9月17日的撤场通知单，包含了众**司撤离工地的内容和工程验收的内容，证明众**司如期完成工程，双方对工程进行了验收工程合格；第三，雕塑工程已经于2011年9月17日交付使用，上诉人以未经验收为由没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明事实相同。

另查明，《撤场通知单》载明：我方无锡众**限公司已按合同及图纸要求制作‘百舸’主题吊索施工制作完毕，请甲方现场工程主管给予认证（工程完工）。

《8.17联系单》、《8.25联系单》两份联系单上的“甲方单位吉林省**团有限公司雕塑工程部”处的签字人为刘**，《撤场通知单》上甲方签字人亦为刘**。林**公司在一审法院对本案第一次审理时认可刘**系其单位负责该工程的现场经理。

本院认为

本院认为：（一）众**司是否存在逾期完工的违约行为。虽然《雕塑施工合同》约定案涉工程竣工日期为2011年9月3日，但《8.25联系单》中记载案涉工程的最后撤场日期为2011年9月17日，众**司亦在该日与林**达公司办理了案涉工程撤场的交接手续，林**达公司解释上述期限系在众**司无法按时完工即预期违约情况下所确定的最后期限，众**司对此不予认可。而且上述联系单发送时，距离施工合同约定的最后工期尚有近十天时间，该份联系单亦未载有林**达公司可能会追究众**司在9月3日前不能完工的违约责任意思表示，基于此，众**司有理由相信该份联系单所载的最后撤场时间为林**达公司对工程完工时限的最终要求。刘**作为林**达公司负责案涉工程的甲方现场经理，其出具的现场联系单经由乙方即众**司施工代表签字后即具有约束双方的法律效力。尽管《雕塑施工合同》中确有“工期不得顺延”的约定，但合同作为双方意思表示一致的形式载体，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，在合同当事人协商一致时亦可变更在先合同的相关约定。《8.25联系单》作为双方对工期协商变更一致的依据既符合法律规定要求，亦与施工惯例相符。林**达公司主张众**司逾期完工无法律及事实依据，本院不予支持。

（二）林**达公司是否存在逾期付款的违约行为及违约责任如何承担的问题。1.根据本案查明的事实，本院确认林**达公司存在逾期付款的违约行为。首先，《撤场通知单》中不仅有表明案涉工程已竣工的内容，且在“甲方主管现场意见一栏”中有“认证百舸雕塑合格，同意撤场，雕塑与图纸一致”的内容，林**达公司派驻工地的甲方代表刘**亦在该撤场通知单上签字，林**达公司对于工程完工的事实是知晓的。即使按照林**达公司解释上述验收仅系对雕塑工程的外观瑕疵验收，而非对雕塑工程实质验收。但依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”的规定，建设工程竣工后组织验收的主体为发包人，即本案中林**达公司一方负有及时组织验收的义务，且案涉施工合同内对组织验收的义务主体亦明确约定系林**达公司。林**达公司虽抗辩依照合同约定其组织验收的前提条件是众**司需提前三日以书面形式告知验收事宜，但《雕塑施工合同》对验收告知的具体书面形式并未有明确约定，而撤场通知单中的有关“已按合同及图纸要求制作‘百舸’主题吊索施工制作完毕，请甲方现场工程主管给予认证（工程完工）”内容亦能达到验收告知的效果，故林**达公司应对未组织验收承担责任。其次，鉴于案涉工程的特殊性，其主要功能系供大众观赏。工程是否实际使用应以案涉工程是否转移控制为标准，在双方签完撤场通知单后，案涉工程应已转移由林**达公司控制，其主张对工程未使用不当。最后，众**司在诉前曾多次发函申请林**达公司支付剩余工程款，但林**达公司不仅未支付剩余工程款，亦未告知其拒付工程款的原因，其行为亦有悖诚信原则。林**达公司在接收案涉雕塑工程后，在约定的质保期内亦未提出工程存在质量问题，林**达公司应依约给付剩余工程款。一审判决确认林**达公司应承担逾期给付工程款的违约责任正确。

2.关于案涉违约金及逾期付款损失的确定问题。对于逾期付款15日内的违约金计算标准合同约定明确即每日按应付价款的1‰给付，但该标准过高。因林**达公司已依约给付前两期工程款，双方争议的仅为第三期工程款，而该期工程款的给付又与工程期限能否顺延、是否实际验收及原因等问题交织在一起，林**达公司虽存在逾期付款的行为，但其过错程度并不严重。在众**司未举证证明其具体损失的情况下，本院依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减收的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案的具体情况，酌定按照中**银行同期同类人民币贷款基准利率二倍作为2011年10月3日至2011年10月17日期间违约金的计算标准。关于2011年10月18日后逾期付款损失确定问题，林*公司主张对于逾期付款15日之后的违约金计算并未约定，不应给付；众**司主张逾期期限越长违约程度越严重，应按照逾期15日内的违约金标准计算。双方对此条款理解争议较大，合同字面文义虽不能推定逾期十五日后亦按照日1‰承担违约金，但施工合同明确载明逾期付款超过15日时为严重违约。鉴于双方在逾期付款15日内已有较高标准的违约金计算约定，而违约金又系违约损害赔偿的预定方式，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条确定的关于违约损害赔偿的可预见规则，对于逾期付款15日后的逾期付款损失计算标准应不低于逾期付款15日内的计算标准系在林**达公司签订施工合同时预见范围内，因此对于2011年10月18日后的逾期付款损失亦按照上述确定的中**银行同期同类人民币贷款基准利率的二倍计算较为公平合理。

综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持长春**业开发区人民法院（2014）长高开民重初字第7号民事判决第二项、第三项；

二、变更长春**业开发区人民法院（2014）长高开民重初字第7号民事判决第一项为：上诉人吉林省**团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人无锡众**限公司工程款人民币126万元整及逾期付款的违约金及损失（以未付工程款数额为基础按照中**银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍标准计算，自2011年10月3日起至工程款付清之日止）；

三、驳回上诉人吉林省**团有限公司的其他上诉讼请求及被上诉人无锡众**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费17760元、财产保全费5000元、反诉案件受理费26060元及二审案件受理费35600元共计84420元均由上诉人吉**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日