长春建**限公司与余松柏建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长春建**限公司（以下简称长建股份）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长建股份的委托代理人秦**、王*，被上诉人余松柏的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

余**原审诉称：2010年3月27日，双方签订了分包合同书，由余**为长建股份发包的鑫隆花园11、12、16、17号楼实施内外墙抹灰工程。2010年10月，余**为长建股份施工完毕，由长建股份单位负责人秦*为余**出具结算单，确认长建股份应当支付余**工程款819848.05元，后长建股份陆续支付了该工程款695000元，但截止到目前尚欠124848.05元未予支付，余**数次索要无果，故诉至法院。请判令长建股份立即支付拖欠的工程款124848.05元及利息，诉讼费由长建股份承担。

一审被告辩称

长建股份原审辩称：余松柏的诉讼主张没有事实依据，目前长建股份已支付的工程款和余松柏违约造成的损失合计已经超过了余松柏的合同额，如果算账的话，应当是余松柏给付长建股份款项，故请求人民法院驳回余松柏的诉讼主张。

一审法院查明

原审法院查明：2010年3月27日，余松柏与长建股份签订一份《分包合同》，合同约定“经双方协商，长建股份将长春市鑫隆花园11、12、16、17号楼抹灰工程所有项目发包给余松柏，工程内容：鑫隆花园11、12、16、17#楼装饰工程，内外墙抹灰（不包括天棚抹灰、外墙苯板、涂料工程）、硬基软基找平层、台阶抹灰、散水抹灰及小型工具；承包方式：以建筑平方米进行计算，单价为每平方米35元，长建股份提供工程所需材料，余松柏负责人工；工程期限：2010年4月20日开工至2010年7月1日竣工；结算方式：本工程单位工程的建筑面积按实际施工面积计算，以单位工程建筑面积为计量单位，以平方米进行计算，单价为每平方米35元，工程造价为固定总造价合同，即单价ｘ本工程的建筑面积；付款方式：本工程付款时间为，内外墙抹灰工程全部完工后一次性付给乙方（即余松柏）完成工程量总价的70%，工程价款的25%待质检单位、建设单位、监理单位、总承包单位验收合格后付给乙方，其余5%留作保质金，待工程竣工三年后无质量问题，甲方（即长建股份）一次性付给乙方（即余松柏）。”2010年10月28日，长建股份公司项目经理秦**）为余松柏签署了施工面积凭证，即11#楼10571.45平方米，12#楼1554.02平方米，16#楼6040.55平方米，17#楼5258.21平方米，合计23424.23平方米，工程款合计819848.05元。此间，长建股份给付了余松柏部分工程款，长建股份表示已付695400元，而余松柏认可695000元，对其中没有余松柏签字确认的款项不予认可。2013年4月10日，长建股份又与案外人王**签订《建筑工程劳务分包合同》，长建股份将鑫隆花园11、12、16、17号楼的收尾工程承包给王**施工队施工，长建股份因此支付208618元的相关费用。原审庭审中，双方对余松柏的施工面积均无异议，但长建股份表示，后期与案外人王**签订合同的工程内容，系属余松柏未完及返工工程，发生的费用应在余松柏的总工程款中予以扣除，余松柏对此不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：余松柏与长建股份签订的《分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同依法成立，受法律保护。余松柏施工结束后，长建股份应按余松柏施工面积的结算凭证，并按合同约定给付余松柏工程款，未及时给付，应承担相应的民事责任。关于长建股份已付工程款数额，因其中的400元未经余松柏签字确认，故应以余松柏自认的695000元为准，即按照合同约定和施工结算凭证，长建股份尚欠余松柏的工程款应为人民币124848.05元。余松柏提出的利息主张，因双方约定的付款方式为分期付款，最后应付款项的日期又难以界定，故利息应从余松柏主张权利之日（即2014年1月13日）起开始计算。对于长建股份提出的辩解，依据相关法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。而长建股份并无证据证明余松柏有未完工程，或施工的工程质量不符合约定，亦无证据证明其在合理期限内要求余松柏无偿修理或者返工、改建，即其提供的证据不足以证明其主张成立，故对长建股份的辩解，法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：长建股份于本判决生效后立即给付余松柏工程款124848.05元及利息（按中**银行规定的同期贷款利率计算，自2014年1月13日起至本判决生效之日止）。案件受理费2797元由长建股份负担。

上诉人诉称

宣判后，长建股份不服，向本院提起上诉，其上诉称：1.一审法院认定事实错误。其一，长建股份的施工项目经理秦*于2010年10月28日签字确认的施工面积与工程款数额系对案涉分包合同的补充，即余松柏应完成的施工面积及对应的工程价款。并非对余松柏已完工程量的确认，更非结算凭证；其二，余松柏没有完成分包合同约定的全部分包工程，并擅自撤离施工现场。长建股份与案外人王**签订的《建筑安装工程劳务分包承包合同》及长春**理公司的证明，能确认余松柏有97388元的未施工造价应予扣除；其三，余松柏已完成的施工部分中有2605.08平方米地面施工质量不合格。监理公司于2012年7月16日出具的监理工程师通知书可以证明余松柏施工的11#及16#楼多个房间地面存在质量问题，要求返工维修，并向余松柏进行了罚款处理。另根据案涉分包合同第5.2款约定，长建股份可扣留4099.2元（819848.05元×5%）的质保金作为对存在质量问题工程予以维修的费用。综上，未施工部分造价、返修的人工费、材料费及监理费及扣留质保金等合计为330987元。长建股份实际应付工程款数额为514631元，而长建股份已付工程款数额为695400元，已经多付18万元。2.原审判决适用法律错误。案涉纠纷为合同纠纷，应当适用合同法。根据《分包合同》第二条关于施工质量标准的约定及第五条关于付款条件的约定，其中25%工程价款应待质检单位、建设单位、监理单位、总承包单位验收合格后再行支付，而案涉工程并未进行验收，不符合工程款的给付条件。且余松柏在工程未完工情况下擅自撤离工地，其已违约，原审法院仅适用民法通则的规定判决长建股份承担付款义务属适用法律错误。综上，请二审依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，并由余松柏承担案件诉讼费用。

被上诉人辩称

余松柏二审答辩称：1.长建股份的项目经理秦*为余松柏出具的工程面积与总工程款的单据系对案涉工程的结算；2.长建股份在原审中出具的与案外人王**出具的建筑安装工程合同书及银**公司出具的证明，都与本案无关，时间也是案涉工程施工结束后3年才形成的，上述证据与双方争议的工程无关；3.关于工程质量问题，在余松柏起诉要求长建股份偿还欠款前，长建股份从未提出该主张，并未就争议的质量问题申请鉴定。监理工程通知书也是在争议工程完工且交付使用后的2年后才提出；4.原审判决适用法律正确。综上，原审判决正确，应予维持。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

另查明：1.《分包合同》第五条工程结算及付款方式约定：1.结算方式，本工程单位工程的建筑面积按实际施工面积计算。以单位工程建筑面积为计量单位，以平方米进行计算，单价为35元／平方米，工程造价为固定总造价合同，即单价×本工程的建筑面积；2.付款方式，本工程付款时间为，内外墙抹灰工程全部完工后一次性付给乙方完成工程量总价的70%。工程款价的25%待质检单位、建设单位、监理单位、总承包单位验收合格后付给乙方，其余工程总价的5%款留作质保金，待工程竣工三年后无质量问题甲方一次性付给乙方剩余5%工程款。

本院认为

本院认为：1.关于长建股份的项目经理秦*出具的单据是否可以作为结算凭证的问题。《分包合同》中对工程结算方式有明确约定，即按照分包人余松柏实际施工面积乘以单价进行结算。双方签订案涉分包合同的时间为2010年3月27日，而长建股份项目经理秦*出具相关单据的时间为同年10月28日，此时案涉工程基本施工完毕。长建股份主张该份单据系对《分包合同》的补充约定，即余松柏应完成的工程量及对应的工程价款，但余松柏对此并不认可。长建股份负有对案涉单据系双方协商一致作为《分包合同》补充约定事实的举证责任，但长建股份对此并未举证予以证明，故本院对长建股份此项主张不予支持。秦*出具的单据应作为双方结算依据，即余松柏已完工程的工程款应为819848.05元。2.案涉剩余工程款给付条件是否成就的问题。虽然长建股份抗辩主张余松柏存在未完工程及质量问题等事项应扣减相应工程款，但在秦*于2010年10月28日出具结算单据时并未主张存在未完工程等事项，且依据《分包合同》中的结算方式约定系按实际施工面积计算，而对余松柏应完工程总量并无要求，因此长建股份抗辩余松柏存在未完工程的主张无法律依据，本院不予支持。但在《分包合同》的付款方式中双方明确约定工程款系分期给付，且每期给付的条件亦有约定，其中有25%工程款系待“质检单位、建设单位、监理单位、总承包单位验收合格后”支付，最后剩余5%的工程款系在工程竣工三年后无质量问题时予以支付。至诉讼时，长建股份已付工程款数额为695000元，已付款项比例为84.78%，已超出前期长建股份应承担的付款比例70%。而依约余松柏负有承担剩余款项给付条件成就的举证责任，但其在本次诉讼中未提供案涉工程已经“质检单位、建设单位、监理单位、总承包单位验收合格”的相关证据，亦未提供案涉工程已整体使用的证据，故长建股份主张付款条件不成就的请求成立，本院予以支持。余松柏可待剩余款项支付条件成就时再行主张权利。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第127号民事判决；

二、驳回被上诉人余松柏的诉讼请求。

一审案件受理费2797元、二审案件受理费2797元共计5594元由被上诉人余松柏负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日