吉林新**)有限公司与九台市**装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吉**）有限公司（以下简称新东**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新东**司与一审被告吉林新**）有限公司九台分公司（以下简称九台分公司）的共同委托代理人孙**，被上诉人九台市**装有限公司（以下简称营城建筑公司）的委托代理人李*、肖*达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

营**公司一审诉称：2011年6月6日，新**公司授权九台分公司与营**公司签订建筑工程施工合同。双方约定：营**公司承建新**公司开发建设的九台市**康庄小区工程，建筑面积20618.8平方米；工程款按建筑面积每平方米包干，每平方米1150元；工程款按形象进度拨付，三层平口按总价30%拨款，主体结束拨付总造价的60%，内外抺灰结束拨付总造价75%，竣工验收合格后拨付85%，交付工程后拨付95%，剩余5%为质量保证金；开工日期为2011年5月31日，竣工日期为2011年10月1日，工期为123天。

合同签订后，营**公司依照合同的约定开始施工。2011年6月4日基础开槽，工程按约定工期竣工，小区当年供水、供电、供热。由于新**公司开工手续不全，该工程于2013年3月才验收，并一次性验收合格。实际上，新**公司已于2012年4月陆续进户，现入住率已达70%。但截止到营**公司起诉时，新**公司只为营**公司拨付工程款2040万元，尚欠营**公司331万元。

此外，营城建筑公司又为新东光公司建设了锅炉房、水池、围墙、外网、1号楼设计变更、3号楼设计变更等合同外工程。双方对增加的工程量无异议，但对工程价款产生异议。因此，营城建筑公司申请法院委托评估机构予以评定，以此为准计算工程款。

双方就上述所欠工程款，多次协商未果。因此，营**公司提起诉讼，请求法院判决新**公司及九台分公司共同给付尚欠营**公司合同内工程款331万元，并从2012年5月起按同期银行贷款利率支付利息，判决新**公司及九台分公司共同给付营**公司合同外工程款，具体数额以法院委托评估机构确定，案件受理费和评估费用由新**公司及九台分公司承担。

九台分公司一审辩称：1.依法应以本案备案的中标合同作为结算工程款的依据。本案双方各自所举的《建设工程施工合同》有三个文本。①**筑公司提供合同价款为2371万元的合同（下称《2371万元合同》），该合同仅一份并在其项目部人员李**，营城建筑公司诉称合同签订日期为2011年6月6日；②在九台市建设行政主管部门备案的中标合同，合同价款为17705464元（约2060万元）（下称《1770万元合同》），合同签订日期为2011年5月20日；③新**公司存档施工合同，签订日期为2011年5月20日。双方提供合同的价款差异在1#、2#、3#楼每平方米的价格，营城建筑公司主张按1150元计算，九台分公司抗辩按960元计算。对于各自的计算依据，营城建筑公司仅有其提供的孤立合同，而答辩人的抗辩却有相互关联的有效证据予以支持。①备案合同的u0026ldquo;合同价款u0026rdquo;处勾划前填写的约2060万与按实际面积计算的2007.2万元相近；②存档合同又对1#、2#、3#楼的每平方米960元价格进行了强调；③通过中标通知书确定的面积和总价款，也可推算出1#、2#、3#楼每平方米价格是960元；④营城建筑公司法定代表人吴某某的录音证据也能证明双方对1#、2#、3#楼是按每平方米960元计算的，且李*通过非正常途径得到双方没有履行的合同文本，即营城建筑公司起诉时提供的合同；⑤营城建筑公司现场施工技术负责人阚某某的公证证言也能证明双方对1#、2#、3#楼是按每平方米960元计算的，且营城建筑公司提供的合同不是双方实际履行的合同。据此，本案工程是固定单价合同，工程价款结算的依据就是备案的中标合同。

2.新**公司付款义务已履行完毕，营城建筑公司无权再索要工程款。新**公司实际已给付营城建筑公司工程款20545686元，5%质保金亦未预留。依双方实际履行的中标备案合同计算的2007.2万元价款，营城建筑公司无权再主张工程款。

3.营城建筑公司请求工程量增加部分工程款的主张，违反法律规定和双方合同约定。双方签订的合同为固定单价合同，合同价款不可调整。营城建筑公司虽提交了工程量变更的证据，但营城建筑公司未依双方实际履行的备案合同第31-1条的约定，在法定期限内提出变更工程价款报告。依据前述合同第31-2条约定，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此双方实际履行合同计算的固定价款2007.2万元，工程总承包价已含合同约定的图纸所有内容，施工项目数量的增减及种类的变更均是施工过程中的风险，均不影响合同固定总价。营城建筑公司主张根据工程量的增加在包干价之外增加付款，没有依据。

综上，双方履约中实际履行的合同和工程价款结算依据就是中标的备案合同，1#、2#、3#楼是每平方米单价是960元，4#楼每平方米单价是1150元，总固定价款为2007.2万元。对于有些增加的工程量不涉及合同价款的变更，充其量锅炉房、市场围墙和厂区围墙涉及工程价款增加问题。营城建筑公司诉求缺乏事实与法律依据，又违反诚信原则，应予以驳回。

被上诉人辩称

新**公司一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

一审法院查明：2011年，新**公司开发建设九台市波泥**城建筑公司承建了该小区四栋楼的土建、水暖、电气等工程。上述工程已交付使用。但双方对工程施工合同之约定价款、合同工程施工中设计变更所涉价款及合同外工程所涉价款尚存争执。

（一）涉案工程招投标问题。

新**公司提供的《建设工程中标通知书》记载的u0026ldquo;中

标通知书发放日期u0026rdquo;为2011年5月23日，招标人新东光公司与招标代理人长春市**理有限公司（以下简称大公工程公司）在通知书上加盖了公章。但新东光分公司主张招投标后签订且备案的合同记载的合同签订日期与备案日期均为2011年5月20日。

营**公司主张案涉工程未经招投标，并认为上述中标通知书发放日期与合同签订日期相矛盾。

新东光分公司认为上述日期不矛盾，并先后主张：u0026ldquo;在2011年5月18日就已经确定了中标单位为营城建筑公司，只是中标通知书签发日期晚几天u0026rdquo;、u0026ldquo;按照中标通知书，案涉工程是在2011年5月18日完成招标的，先于备案时间，至于签发中标通知书日期不排除打印笔误u0026rdquo;。

大公工程公司经其副经理赵**出具的u0026ldquo;关于九台市**康庄小区建设项目招投标事宜证实如下：当时甲方（甲方代表那经理）找到我公司要求办理工程招投标事宜。当时（工程）已经开工建设，急需办理开工手续，中标通知书是开工手续中一个环节。为了不耽误甲方工程施工进程，我公司按照甲方要求出具了中标通知书，具体招投标环节待以后补全。此事过后，由于我公司经办人员不能继续在公司工作了，导致了此事搁置下来，故没有形成招标档案u0026rdquo;。

九台分公司对上述证据认为：u0026ldquo;从内容来看，证人赵**不是当时的经办人，所以此份证据的真实性有异议。当初新**公司是按照九台市建设行政主管部门的要求依法委托大公工程公司对案涉工程进行的招标，并向大公工程公司支付了3万元招标代理费。所以大公工程公司作为法定的招标代理机构在委托方对支付对价的情况下理应根据招标法的规定履行义务，而不是按委托方的主观意志行事，推脱大公工程公司的责任u0026rdquo;。

（二）工程施工合同约定价款问题

1.营城建筑公司与新**公司提供的合同所涉价款等不一致的内容。营城建筑公司与新**公司提供的合同为国家工商行政管理总局与住房和城乡**设部制定的GT-1999-0201之《建设工程施工合同》示范文本。双方在上述合同上均加盖了公章。上述合同记载的签订日期均为2011年5月20日、签订地点均为新**公司办公室。双方提供的合同除合同第2页u0026ldquo;合同价款u0026rdquo;、第6页u0026ldquo;建设行政管理部门及其管理机构备案意见u0026rdquo;及第66页u0026ldquo;补充条款u0026rdquo;内容不同外，其余内容均一致。

（1）营城建筑公司提供合同记载的价款为2371万元，并无备案部门签字盖章。营城建筑公司提供的合同第2页u0026ldquo;合同价款u0026rdquo;之内容为：u0026ldquo;金额（大写）贰仟叁佰柒拾壹万元（人民币），￥2371万元。营城建筑公司提供的合同第6页u0026ldquo;建设行政管理部门及其管理机构备案意见u0026rdquo;之内容为空白。营城建筑公司提供的合同第66页u0026ldquo;补充条款u0026rdquo;之内容为：u0026ldquo;合同价款核算1--4#楼20618.8㎡u0026times;1150元/㎡u003d2371万元u0026rdquo;。

（2）九台分公司提供合同记载的价款为17705464元，并有备案部门盖章。九台分公司提供的合同第2页u0026ldquo;合同价款u0026rdquo;之内容有删改，用笔被划掉的内容为u0026ldquo;按建筑面积平方米包干（960元/平方米），约贰仟零陆拾万元（人民币）￥2060万元u0026rdquo;。在前述被划掉文字的上方记载的内容为：u0026ldquo;壹仟柒佰柒拾万零伍仟肆佰陆（拾）肆（元），17705464元u0026rdquo;。上述改前与改后的文字上，仅加盖了九台分公司的公章。九台分公司提供的合同第6页盖有合同备案机构的公章。

九**公司提供的合同第66页u0026ldquo;补充条款u0026rdquo;之内容为：u0026ldquo;⑥4＃楼按每平方米壹仟壹百伍拾元/㎡，￥1150。u0026rdquo;

2.案涉工程在营**公司及九台市建设档案馆存档合同（均为GT-1999-0201合同示范文本）所涉价款之内容。

（1）营城建筑公司存档合同第2页u0026ldquo;合同价款u0026rdquo;之内容为：u0026ldquo;金额（大写）：壹仟柒佰柒拾万零伍仟元（人民币）u0026yen;：17705000元u0026rdquo;。其他内容与九台分公司提供的合同相同。

（2）九台市建设档案馆存档合同第2页u0026ldquo;合同价款u0026rdquo;之内容为：u0026ldquo;金额（大写）：壹**肆佰陆拾肆元（人民币）u0026yen;：17705464元u0026rdquo;；第66页u0026ldquo;补充条款u0026rdquo;之内容为：u0026ldquo;u0026hellip;u0026hellip;⑥4#楼按每平方米壹仟壹佰伍拾元，1150/㎡，1#、2#、3#楼960元/㎡u0026rdquo;。

上述合同记载的签订日期为2011年5月20日。但九台分公司陈述：u0026ldquo;这份合同是为了工程完工之后，向九台市建设档案馆存档，合同写的时间是2011年5月20日，但是形成时间是在工程完工之后，新**公司一方让别人照备案合同抄写的u0026rdquo;。抄写后的合同与所抄的备案合同多了u0026ldquo;1#、2#、3#楼960元/㎡u0026rdquo;之内容。九台分公司对此解释为：u0026ldquo;我方就是想强调一下1、2、3号楼的价款为960元每平方米u0026rdquo;。

营**公司对上述合同的形成过程的陈述意见：u0026ldquo;关于合同的公章形成的过程就是新**公司一方以合同丢失为名到营**公司处补盖的，内容没有填写，合同是空的，都是新**公司单方填写的u0026rdquo;。

3.营城建筑公司与九台分公司对上述合同的相关陈述

（1）九台分公司的陈述

①对营**公司提供的合同质证意见：u0026ldquo;对合同真实性没有异议。合同的签订时间，在合同第4页时间写的是2011年5月20日，而不是营**公司诉状上记载的2011年6月6日u0026rdquo;。该公司答辩时亦表示：u0026ldquo;事实上，2011年的6月6日，营**公司与新**公司从未签订任何合同u0026rdquo;。

②对u0026ldquo;你方陈述一下营**公司提供合同的签订过程u0026rdquo;之陈述：u0026ldquo;营**公司提供的合同签订日期不是2011年5月20日，是2011年6月6日签订的，填写人是阚某某，是营**公司现场施工技术人员。新**公司的项目负责人自认为在办理相关手续的时候为了增加成本签订的，不是双方施工中实际履行的合同。此份合同仅有一份，这一份合同由于新**公司一方管理不善，最早是在新**公司手里的，后期由营**公司收存了u0026rdquo;。

③对其提供的主张备案合同签订过程的陈述：u0026ldquo;此份合同

是双方真实履行的合同，签订的时间是2011年5月20日，填写人是新**公司副总那艳辉，地点是在九台市波泥河镇，参加人有那艳辉。合同有4、5份，九台市住建局一份，营城建筑公司一份u0026rdquo;。

④对u0026ldquo;你公司与营城建筑公司共签订了几份合同u0026rdquo;之陈述：u0026ldquo;二个合同，一个是固定价款为1700万元，另一个是2300万元的合同。其中1700万元的合同是双方根据中标通知书确定的价款签订的，而且双方对该合同已备案，施工中也是履行的此份合同。对1700万元的合同签订了四份，备案一份、营城建筑公司存档一份、质检站一份、分公司一份。2300万元的合同就签订了一份，而且这一份合同是由于新东光公司单位主管施工人员想要办理相关手续时想要少交费用签订的合同u0026rdquo;。

⑤对u0026ldquo;上述陈述的合同是什么时间签订的，在哪签订的，

当时有哪些人参加u0026rdquo;的陈述：u0026ldquo;2011年5月20日签订的，地点都是新**公司办公室，合同签字盖章的人参加了u0026rdquo;。

⑥对其主张备案合同价款为什么有改动的陈述：u0026ldquo;按照

九台市行政建设主管部门要求更改的，是那艳辉更改的，我们承认按照实际施工面积计算价款，我们承认2007.2万。u0026rdquo;

（2）营城建筑公司的陈述

①对其提供的合同签订过程之陈述：u0026ldquo;4月5日签订的合同是用北**分公司签订的，门市房价款是1500元，其余的960元，规定开工日期是四月二十日。甲方手续不健全，迟迟进不了工地，当时手续也没有下来。拖延了二个月左右，材料人工费猛涨，我们就想不干了。这个情况下形成了这份协议，都按照1150元计算。协议是在2011年6月10几号，在我们搭建的办公室内，当时有我方技术员阚某某，有我（指营城建筑公司代理人李*），对方有副总那艳*。合同有的是那艳*写的，有的是阚某某写的，签完以后拿到我们公司去盖的章。合同当时签订了5份，那艳*要4份，我自己留了一份在阚某某那u0026rdquo;。

②对合同签订日期为什么写2011年5月20日之陈述：

u0026ldquo;开工手续要在5月20日开始u0026rdquo;。

③对九台分公司提供合同的质证之陈述：u0026ldquo;真实性没有异议，但是对证明观点有异议。该合同工程价款有新**公司的私自改动。在该合同66页注明4号楼按1150元/平方米计算价款。该1700万元合同价款没有具体的核算条款。所以1700万元的价款显然不符合当时的建筑市场合理的施工造价u0026rdquo;、u0026ldquo;该合同系新**公司以原合同丢失为由到营**公司工作人员处申请补盖公章。营**公司工作人员属于疏忽，没有审核合同价款情况下给盖的公章，新**公司是欺骗手段盖的公章u0026rdquo;。

④对九台分公司提供合同签订过程之陈述与其对九台分公司提供合同的质证陈述一致。

4.工程施工合同的价款及调整

（1）案涉施工合同第28页、第29页约定：u0026ldquo;招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书中内约定u0026rdquo;、u0026ldquo;合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定u0026rdquo;。

（2）案涉施工合同第58页约定，u0026ldquo;本合同价款采用建筑面积平方米包干方式确定u0026rdquo;，即u0026ldquo;采用固定单价合同u0026rdquo;。

（3）案涉施工合同第36页约定：u0026ldquo;承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款u0026rdquo;、u0026ldquo;承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更u0026rdquo;。

（4）案涉施工合同第37页约定：u0026ldquo;工程师确认增加工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付u0026rdquo;。

（三）工程施工合同之相关问题

1.合同内工程总建筑面积

营**公司提供的合同第67页u0026ldquo;附件1：承包人承包工程项目一览表u0026rdquo;记载的总建筑面积为20618平方米（1＃、2＃、3＃、4＃楼的建筑面积分别为1452㎡、8111㎡、4540㎡、6515㎡）。

九**公司提供的合同第67页u0026ldquo;附件1：承包人承包工程项目一览表u0026rdquo;记载的总建筑面积为20620.8平方米（1＃、2＃、3＃、4＃楼的建筑面积分别为1452.8㎡、8111.97㎡、4540.6㎡、6515.43㎡）。

2.工程开工与交工日期

工程开工日期为2011年5月31日。营**公司主张的交工日期为2012年4、5月。九台分公司主张的交工日期为2013年。营**公司与九台分公司均无异议的u0026ldquo;工程款支付概况u0026rdquo;记载2012年7月28日u0026ldquo;付李*工程款（当天开盘）（转卡）u0026rdquo;金额为30万元。

3.工程款（进度款）支付方式和时间

案涉施工合同第60页约定：u0026ldquo;按形象进度拨款，三层平口按总造价30%拨款，主体结束拨付总造价60%，内外抹灰结束，拨付总造价75%，竣工验收合格后拨付85%，交付工程后拨付95%，剩余5%为质量保修金u0026rdquo;。

4.新**公司一方已支付工程款数额

营**公司与九台分公司均无异议的u0026ldquo;工程款支付概况u0026rdquo;中记载u0026ldquo;总计实付现金及抹帐房累计u0026rdquo;金额为20437364元。其中记载u0026ldquo;替李*营城矿业建**司扣管理费（李*没出票）u0026rdquo;金额为13万元。

2013年9月20日，加盖营城建筑公司与九台分公司一收条的内容为：u0026ldquo;李*收到吉林新**）有限公司九台分公司工程款壹拾叁万元整（￥130000）。甲乙双方同意在转工程款中扣管理费130000元，壹拾叁万元整u0026rdquo;。

5.工程保修期限

案涉施工合同第70页约定，u0026ldquo;双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；（3）装修工程为二年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年u0026rdquo;。

6.案涉防水工程

2011年9月10月，营城建筑公司的项目经理李*与案外人李**签订了波泥河水木康庄小区防水工程分包协议，内容为：u0026ldquo;承包水木康庄防水工程：1u0026mdash;4号楼室外屋面防水，面积860000平方（米）u0026times;32元u003d275200元，室内1354平方（米）u0026times;22（元）u003d161800元u0026rdquo;。

（四）合同工程施工中设计变更问题

1.合同约定的工程范围

案涉施工合同约定的工程承包范围为：1-4号楼图纸中所有内容，包括水暖、电气土建部分。

2.合同工程施工中设计变更项目

1-3号楼地基原设计没有底板，施工中增加了底板。但九台分公司表示u0026ldquo;合同价款没有变更u0026rdquo;。

（五）合同外增加的工程问题

营**公司认为合同外增加的工程为：厂区围墙、市场围墙、锅炉房、清水池、污水池及主管道下水。

九台分公司认为合同外增加的工程为：厂区围墙、市场围墙、锅炉房、清水池、污水池，主管道下水是合同内工程，不是合同外增加的工程。该公司先后表示u0026ldquo;工程价款不增加u0026rdquo;、u0026ldquo;充其量锅炉房、市场围墙和场区围墙涉及工程价款增加u0026rdquo;。

九**公司提供的合同第66页u0026ldquo;补充条款u0026rdquo;第③项内容为：u0026ldquo;上下水接至室外靠楼第一个井u0026rdquo;。

2011年9月，吉林省**有限公司设计的u0026ldquo;九台市**康庄室外管网工程施工图设计u0026rdquo;之设计说明为：（1）本工程为九台市**康庄室外水池工程施工图。在水池北侧设排水阀门井和排水湿井各一座，在需要泄水或是水池溢水时用水泵从湿井内将水排出；（2）本工程是九台市**康庄室外水池配电工程。

（六）案涉鉴定报告

2014年2月12日，吉林通**有限公司对营**公司施工的1-3号楼基础增加底板工程与厂区围墙、市场围墙、锅炉房、清水池、污水池等工程之造价鉴定为1872552元。营**公司支付评估鉴定费19700元。

营**公司对上述鉴定结论无异议。九台分公司对此主张：u0026ldquo;鉴定报告我方不认同，存在问题：1.背离双方签订的建设工程施工合同约定，主观扩大建筑范围；2.对于实际增加项目的鉴定，违背施工实际，主观增加工程量和提高取费标准；3.对合同内项目鉴定也严重背离施工实际u0026rdquo;。

一审法院认为：（一）涉案工程未经招投标程序

综合招标代理人大公工程公司经其副经理赵**出具的关于九台市波泥河水木康庄小区建设项目招投标事宜的证实材料及营城建筑公司与九台分公司之陈述，案涉工程未经招投标程序。

（二）案涉工程施工合同固定价款为2371万元

营**公司与新**公司签订的建设工程施工合同为固定单价合同，合同价款采用建筑面积平方米包干形式。而双方在签订合同时即已确认了合同内工程总建筑面积。

九台分公司表示双方共签订u0026ldquo;两个合同，《1770万元合同》与《2371万元合同》u0026rdquo;。并先后主张u0026ldquo;双方履行的建设工程施工合同为固定价款人民币17705464元u0026rdquo;u0026ldquo;双方履行中实际履行的合同和工程价款结算依据就是中标的备案合同，1＃、2＃、3＃楼是每平方米960元、4＃楼每平方米单价是1150元，总固定价款为2007.2万元u0026rdquo;。

1.九台分公司主张中标备案合同记载的固定价款为

17705464元，非固定价款2007.2万元。此合同原记载的合同价款2060万元被该公司划掉而无效力。九台分公司表示本案建设工程施工合同有三个文本：（1）营城建筑公司提供合同价款为2371万元的合同；（2）九台分公司提供合同价款为17705464元的备案中标合同；（3）九台分公司提供的存档合同（该合同记载价款亦为17705464元）。因此，双方之间不存在固定价款为2007.2万元的合同。

2.案涉工程未经招投标程序，一审法院对九台分公司提供的建设工程中标通知书，不予采信。因此，该公司的u0026ldquo;1700万元的合同是双方根据中标通知书确定的价款签订u0026rdquo;主张，不能成立。

3.九台分公司提供了建设工程中标通知书、授权委托书、建设工程施工合同等证据，主张双方实际履行《1770万元合同》。但该公司同时主张1u0026mdash;3号楼单价每平方米960元、4号楼单价每平方米1150元核算，案涉工程合同价款为21031130元【（1452㎡+8111㎡+4540㎡）u0026times;960元/㎡+6515㎡u0026times;1150元/㎡】。因此，九台分公司的上述主张相互矛盾。

4.本案一审庭审中，九台分公司提供证据主张双方履行的建设工程施工合同为固定价款人民币17705464元。该公司又主张已付营**公司工程款2053万元，按双方约定的固定价款计算已多付工程款2824536元。同时，九台分公司对合同内工程设计变更主张u0026ldquo;合同价款没有变更u0026rdquo;，对增加合同外工程先后主张u0026ldquo;工程价款不增加u0026rdquo;、u0026ldquo;充其量锅炉房、市场围墙和场区围墙涉及工程价款增加u0026rdquo;。根据营**公司与九台分公司均无异议的工程款支付概况，九台分公司主张多付工程款2824536元，与常理不符。因此，双方实际履行的合同固定价款非17705464元。九台分公司提供阚某某的证言证明事项为：u0026ldquo;双方实际履行的合同是固定价款为960元/平方米，而不是1150元/平方米u0026rdquo;。九台分公司主张的备案合同仅在第66页u0026ldquo;补充条款u0026rdquo;第①项记载u0026ldquo;4#按每平方米壹仟壹百伍拾元/㎡，￥1150u0026rdquo;，未记载单价每平方米960元。阚某某证明内容与该公司提供的合同记载的内容不一致。既使按每平方米960元计算，合同固定价款为19793280元，非九台分公司主张备案合同记载的固定价款17705464元。淑芝证明涉案合同单价每平方米960元与九台分公司主张的1u0026mdash;3号楼单价每平方米960元、4号楼单价每平方米1150元亦不一致。

同样，九台分公司提供证人吴某某的证言与该公司主张固定价款为17705464元的备案合同相关内容不一致。

5.九台分公司提供证人阚某某证言的内容为：u0026ldquo;在开工前的2011年5月20日，营**公司与现建设单位九台分公司签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为960元/平方米，双方实际履行的也是该合同。后来，建设单位又另行拟定了一份合同价款为1150元/平方米合同，为了在办理各种手续时增加开发成本，不是对2011年5月20日签订的《建设工程施工合同》的变更u0026rdquo;。据此，该公司主张的备案合同先于营**公司提供的合同签订的。

九台分公司提供证人吴某某证言的内容为：u0026ldquo;如果城建局那个合同是正当的，那就不会出现这事。既然你割了，人家也抓住了，反过来人家又把以前那个合同（指李*手里那份未履行的合同）找出来了u0026rdquo;。据此，该公司主张的备案合同晚于营**公司提供的合同签订的。九台分公司对营**公司提供合同的签订日期之陈述前后矛盾。

九台分公司既然主张签订固定价款2371万元的合同u0026ldquo;是由于新**公司一方单位主管施工管理人员想要办理相关手续时想要少交费用签订的u0026rdquo;，则该合同应在新**公司处，而不应在营**公司处。

综上，九台分公司主张涉案工程施工合同固定价款为17705464元不成立。涉案工程施工合同固定价款应为2371万元。

（三）案涉工程施工中设计变更涉及合同价款之变更，合同外工程涉及增加的工程款数额确定

九台分公司对1u0026mdash;3号楼施工中地基增加底板之事实无异议，仅认为u0026ldquo;合同价款没有变更u0026rdquo;。但该公司工程施工现场工程师王**与营城建筑公司工程施工现场工程师阚某某在上述变更时共同签字确认了u0026ldquo;工程变更费用计算书u0026rdquo;。因此，案涉合同工程施工中设计变更涉及的合同价款应增加。

九**公司提供的合同第66页u0026ldquo;补充条款u0026rdquo;第③项内容为：u0026ldquo;上下水接至室外靠楼第一个井u0026rdquo;。2011年9月，吉林省**有限公司设计的u0026ldquo;九台市**康庄室外管网工程施工图设计u0026rdquo;之设计说明为：（1）u0026ldquo;本工程为九台市**康庄室外水池工程施工图。在水池北侧设排水阀门井和排水湿井各一座，在需要泄水或是水池溢水时用水泵从湿井内将水排出u0026rdquo;；（2）u0026ldquo;本工程是九台市**康庄室外水池配电工程u0026rdquo;。因此，该工程及厂区围墙、市场围墙、锅炉房、清水池、污水池为合同外增加工程。

依据吉林通**有限公司的鉴定报告，上述工程造价为1872552元。

综上，案涉工程施工合同固定价款为2371万元，合同工程施工中设计变更所涉价款及合同外工程所涉价款为1872552元。新**公司一方已支付工程款20437364元，尚欠工程款5145188元，扣除防水工程质量保证金21850（437000元u0026times;5%），新**公司现应向营城建筑公司支付5123338元，并按中**银行同期贷款利率支付此款利息，自2012年7月28日（水**小区开盘日）起至本判决确定之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：新**公司于本判决生效后三日内向营城建筑公司支付工程款5123338元，并按中**银行同期贷款利率支付此款利息，自2012年7月28日（水**小区开盘日）起至本判决确定之日止。案件受理费47663元、评估鉴定费19700元由新**公司负担。

宣判后，新**公司不服，向本院提起上诉，其上诉称：1.新**公司一审时提交了案涉工程的中标通知书，且将双方签订的施工合同在九台市建筑主管部门予以备案，一审认定案涉工程未进行招投标错误，应予纠正；2.案涉工程不应以2371万元作为结算价款，根据双方自行备案施工合同及九台建筑主管部门备案的施工合同及相关证人证言可以确认，案涉工程固定价款为17705464元。而一审法院却采信营**公司提供的一份孤本施工合同确认案涉工程总价款为2371万元实属不当；3.一审法院同意营**公司进行鉴定既与双方合同约定相悖，亦不符合法律司法解释规定。营**公司的鉴定申请已经超出举证期限，一审法院同意并委托鉴定程序不当。且案涉双方合同约定，中标备案合同确定凡是图纸范围内的工程均属于合同内工程，而鉴定报告中所涉工程除锅炉房、厂区围墙和市场围墙三部分没有图纸外，其余均有图纸，因此有图纸的工程依法不应再另行增加工程价款；4.一审法院超标的查封，严重影响了九台分公司的正常销售，给九台分公司造成了巨大经济损失。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回营**公司的全部诉讼请求，并由营**公司负担案件的诉讼费、保全费及鉴定费。

营**公司二审答辩称：1.案涉工程根本没有经过招投标程序，中标通知书是新**公司通过关系违规要求大公工程公司出具的；2.合同总价款一审判决认定正确，计1-4号楼每平方米1150元，总价款为2371万元。新**公司主张的1-3号楼每平米960元、4号楼每平米1150元的施工合同并不存在。施工实践中只有为了降低缴费基数另行制造价格较低的合同进行备案和存档，不会存在调高合同价格的情况；3.一审判决支持营**公司合同外工程款的诉请是正确的。综上，一审判决依法应予维持。

九台分公司二审答辩称：同意新**公司的上诉意见。

新**公司在二审中提供一份新证据，即2014年11月13日其（乙方）与营城建筑公司（甲方）签订的一份《以房抵偿代缴税款协议》，以证明其与营城建筑公司间系实际履行的施工合同为2011年5月20日签订的合同文本。该份协议中载明：u0026ldquo;甲、乙双方在履行2011年5月20日签订的《建设工程施工合同》中，需要对该合同约定的17705464元（最终以实际结算价款为准）合同价款依法纳税，鉴于乙方暂无资金缴纳剩余1477620元发票的税款，甲方同意先行替乙方代缴该笔1477620元发票的税款。u0026rdquo;同时该份协议对以房抵偿甲方代缴税款的其他事宜进行了约定。

营**公司对该份证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为在合同约定的价款后面被上诉人强调最终以实际结算价款为准，且该份证据能证明是要降低交费基数少缴纳相应的税款，所以新**公司故意形成1770万元价款的合同进行备案。本院认为，因双方对该份证据的真实性均无异议，本院予以采信。

本院查明

本院经审理查明：1.二审庭审时，双方一致确认案涉工程1-4号楼建筑面积为20620.8平方米，其中1-3号楼建筑面积19168平方米，每栋为六层住宅建筑；4号楼是1452.8平方米，为两层商铺建筑。双方对4号楼以每平米为1150元作为结算价格均无异议。

2.二审庭审询问新**公司关于案涉工程招投标信息发布情况、都有哪些公司进行投标以及营城建筑公司投标文件保存等问题时，新**公司对此均未给予合理回答。

3.中标通知书记载项目规模1-4号楼总建筑面积18138.4元，中标价17705464元，折合固定单价：976.13元/平方米。

4.**公司提供的工程施工合同（总价款为2371万合同）的文本显示签订日期也为2011年5月20日。

5.新**公司认可营**公司主张的合同外工程在双方签订合同时的图纸并无相关施工项目。

6.**公司与新**公司对已付工程款无争议，数额为20437364元。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：一、关于案涉施工合同是否履行了招投标程序的问题。新**公司主张其已履行招投标程序，但本院认为该主张依据不足：1.新**公司对于招投标信息的发布、哪些公司投标、如何评标等招投标基本信息均无法回答，亦不能提供营城建筑公司的相关投标文件；2.大公工程公司负责人对案涉中标通知书的形成过程予以证明，即其公司系应新**公司要求直接出具的中标通知书而未履行正规完整的招投标程序；3.案涉各份施工合同文本记载的签订时间均为2011年5月20日，而中标通知书发放日期书面记载是2011年5月23日，如果案涉工程确实履行了招投标程序，则施工合同签订日期应在中标通知书发放之后，而非相反，新**公司对此未给予合理解释；4.工程招投标与施工合同备案系两个不同程序，双方间并无直接逻辑关系，工程施工合同在建筑行政主管部门备案的事实并不能推定出工程已进行了合法招投标的事实。

二、关于案涉工程结算依据确定问题。因案涉工程未履行招投标程序，故所有案涉工程施工合同均为无效合同。案涉工程经过验收属合格工程，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应参照施工合同约定价款作为案涉工程的结算依据**筑公司主张应以其持有的《2371万元合同》作为结算依据，新**公司主张应以其持有及在建设行政管理部门备案的《1770万元合同》作为结算依据。经查，双方所争执的合同文本显示签订日期均为2011年5月20日，各合同文本除工程总价款约定不一致外，其他内容基本一致。因此在双方对固定总价存在争议且均难以提供充分证据证明实际履行的合同文本情况下，本院结合查明的案件事实，依据诚信原则及公平原则，确定以《1770万元合同》文本作为案涉施工合同范围内工程价款的依据。理由为：1.在建设行政主管部门登记备案的施工合同总价款亦为17705464元，案涉工程虽未进行正规招投标程序，但新**公司向建设行政主管部门进行合同备案时提供了大公工程公司的中标通知书，该中标通知书中记载了案涉工程建设规模为18138.4平方米及总价款17705464元，折合固定单价为976.13元/平方米。建设行政主管部门对中标通知书及提交备案的合同进行审核，并未对提交备案的施工合同提出异议，亦可说明976.13元/平方米固定单价符合当时建筑市场价格，不存在重大显失公平等情形；2.双方在2014年11月13日签订《以房抵偿代缴税款协议》中再次确认实际履行的为2011年5月20日签订的17705464元价款的《建设工程施工合同》，该份协议中虽有u0026ldquo;最终以实际结算价款为准u0026rdquo;的字样，但该内容应指最终结算系含签证及合同外工程结算的含义。工程造价整体结算系以17705464元价款的《建设工程施工合同》文本为基础的表述是清楚的；3.营**公司一方解释《1770万元合同》的形成系其在新**公司提供的空白施工合同上加盖公章后由新**公司自行填写，但其该解释显与生活经验不符，施工合同文本系对双方施工过程中的权利义务确定的书面载体，且案涉工程标的巨大，营**公司亦为专业的建筑公司，其不可能随意在未填写具体内容的空白施工合同上加盖公章。因此营**公司对于《1770万元合同》文本形成及总价确定应是清楚的。《1770万元合同》确定的总价款实际对应的建设面积并非实际施工面积即20620.8平方米，如对应的系该面积，则折算的固定单价约为858.60元/平方米，该单价显然与各方主张的固定单价均不符。一审庭审时，新**公司亦表示中标通知书记载的项目规模没有考虑阁楼面积，所以中标通知书记载的项目规模面积比施工合同文本及实际施工面积要少。《1770万元合同》约定的工程总造价与中标通知书确定的工程价款基本一致，依照中标通知书记载的项目规模1-4号楼总建筑面积18138.4平方米，可以确定案涉工程的固定单价应为976.13元/平方米（17705464元u0026divide;18138.4平方米）。新**公司主张固定单价为960元/平方米依据不足。结合双方二审庭审时一致确认案涉工程1-4号楼建筑面积为20620.8平方米，其中1-3号楼建筑面积19168平方米、4号楼是1452.8平方米的事实，并按1-3号楼976.13元/平方米固定单价及双方均认可的4号楼固定单价1150元/平方米结算，合同内工程总造价应为20381180元。因新**公司对营**公司所主张的合同外工程款不认可，新**公司已支付的工程款20437364元应视为施工合同内的工程款，该款项与上述合同内工程结算总造价20381180元仅相差56184元，相差比例不足0.276%，由此亦可说明以《1770万元合同》所涉固定单价作为结算依据更为合理。

三、营**公司主张的合同外工程款给付请求应否支持。合同内外工程区分系以双方签订施工合同时施工图纸确定的范围为准，如合同签订时施工图纸已有的内容应为施工合同范围，否则属于施工合同外的工程。二审庭审查明，营**公司主张的项外工程在双方签订施工合同时施工图纸并未包括，系在施工过程中新东**司不断提供并要求营**公司进行施工，新东**司不能提供营**公司对此类工程不收取工程款的证据，因此营**公司主张合同外工程款的请求应予支持。关于鉴定申请是否超出举证期限的问题，经查，营**公司在其起诉状诉讼请求第2项中已明确写明u0026ldquo;给付合同外工程款的具体数额以法院委托评估机构确定u0026rdquo;，该请求应视为其在举证期限内已向法院表达鉴定申请的意思表示。且依据2012年修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条u0026ldquo;当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定u0026rdquo;的规定，对于合同外工程造价这样专门性问题，在当事人向法院提出鉴定的意思表示后，一审法院准许营**公司的进行鉴定的程序并无不当。鉴定机构亦出庭接受质询，并对新东**司的异议进行了书面答复。新东**司关于案涉工程鉴定报告不应采信的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

四、关于一审财产保全是否违法的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条u0026ldquo;当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行u0026rdquo;是规定，当事人对财产保全不服的救济方式系向作出保全行为的法院申请复议，而非提出上诉。新**公司此项上诉请求已超出二审审理范围，本院不予处理。

综上，案涉工程总造价应确认为22253732元（20381180元+1872552元），扣除新**公司已付工程款20437364元及防水工程质量保证金21850元后，新**公司尚应给付工程款数额为1794518元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1579号民事判决u0026ldquo;被告吉林**）有限公司于本判决生效后三日内向原告九台市**装有限公司支付工程款5123338元，并按中**银行同期贷款利率支付此款利息，自2012年7月28日（水**小区开盘日）起至本判决确定之日止u0026rdquo;为：上诉人吉**）有限公司于本判决生效后立即向被上诉人九台市**装有限公司给付工程款1794518元及利息（利息标准按中**银行同期贷款基准利率计算，自2012年7月28日起至实际给付之日止）。

二、驳回被上诉人九台市**装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47663元、鉴定费19700元及二审案件受理费47663元共计115026元，由上诉人吉**）有限公司负担53350元，由被上诉人**安装有限公司负担61676元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年一月五日