马**,长春金**责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人马**与被上诉人长春金**责任公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2014）长民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马**的委托代理人董*，被上诉人金**司的委托代理人孟建一、齐黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

马**一审时诉称：2007年7月2日，长春汽车产业开发区建设项目服务中心（以下简称汽开区服务中心）将位于长春市兴顺路东回迁楼住宅（二标段）的8、10、11、12、13号楼工程发包给金**司，金**司又将该工程中的12、13号楼（建筑面积10600平方米，总承包价996.4万元）转包给马**施工。双方签订了施工承包合同。约定承包工程价格每平方米940元，并由马**先期垫付工程建设资金。2008年10月，该工程完工并交付使用。工程完工后，汽开区服务中心已经向金**司全额支付了工程款，但金**司除了在施工过程中以及在2010年和2011年代马**支付大清包及钢材等部分工程欠款外，至今仍然拖欠马**工程款290多万元。请求判令金**司立即支付工程款290万元，并承担诉讼费用。诉讼过程中，马**变更诉讼请求，要求判令金**司立即支付拖欠的工程款5517523.72元。

一审被告辩称

金**司一审时辩称：1.我公司与汽开区服务中心签订工程施工合同，承包了兴顺路东回迁住宅的8、10、11、12、13号楼工程。我公司将该工程转包给金**司第五工程处的李*并签订了转包合同，后在我公司不知情的情况下，李*又擅自将该工程中的12、13号楼工程转包给了马**并签订了转包合同，因此我公司与马**之间并无工程承包合同关系，马**无权起诉我公司索要工程欠款；2.退一步讲，即使认定我公司与马**之间存在承包合同关系，我公司也不欠马**工程款。从我公司举证的证据能够证明，我公司已经替马**支付材料款7196906.14元、支付工人工资2316280元、替马**偿还欠于志*的借款250万元，加上应扣除的工程总造价7%的管理费和6.13%的税金，我公司已经超付了马**工程款，因此马**起诉我公司没有事实和法律依据；3.李*代表金**司第五工程处与马**签订的承包合同约定马**应当垫付工程款，但从马**举证的调解书、欠条等证据证明，马**并没有垫付工程款，都是我公司垫付的，马**构成合同违约，其应当按照该合同第十条第三款约定，双倍赔偿我公司代其偿还的款项；4.马**实际施工的12、13号楼严重超期，并且因工程质量不合格至今未通过竣工验收，现在仍有众多住户因质量问题多次上访，我公司通知马**维修，但马**拒绝履行维修义务，我公司将保留向马**另行起诉主张工程质量责任的权利。请求驳回马**的全部诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年7月2日，汽开区服务中心与被告金**司签订一份《建设工程施工合同》，汽开区服务中心作为甲方，将位于长春市兴顺路东回迁楼住宅（二标段）8、10、11、12、13号楼的土建、水暖、电气工程发包给金**司。

2007年9月1日，金**司第五工程处（负责人李*）与马**签订一份《承包合同书》，李*代表金**司第五工程处又将该工程中的12、13号楼（建筑面积10600平方米，总承包价996.4万元）转包给马**施工。该《承包合同书》第八条和第九条约定：金**司按建设单位（汽开区服务中心）审定的工程总价，向马**收取7%管理费（不包含税金及其他费用）；工程价款以建设单位审核后的总价为准，马**以工程实际价格承担工程的实施、完成及其缺陷修复工作，并承担各种费用，马**要对第五工程处支付实际工程总价7%的管理费；在建设单位拨款时，按双方在每次拨付的工程款中按实际拨款金额交付税金，并收取7%的管理费，其余工程款应全部拨付给马**，第五工程处不能截留占用。

上述合同签订后，马**组织人员和设备并投入资金对该工程进行了施工建设。该工程于2008年10月份完工并交付各回迁户使用。2009年1月9日，经汽开区服务中心委托吉林兴**有限公司审核确认，12、13号楼的工程总造价为10234552.30元。在工程施工过程中及2012年之前，金**司以垫付材料款、支付人工费、代为偿还借款、代为偿还债务等方式向马**支付工程款9367213.64元（其中包括：金**司代马**垫付的材料款和人工费5832933.64元、与马**协议确定偿还马**的债权人于**的借款250万元、支付马**拖欠李**等人的工资款236280元、代马**偿还的钢材欠款79.8万元）。

2013年1月8日，马金昌起诉至长春**开发区人民法院，以金**司拖欠工程款为由，要求判令金**司给付工程欠款290万元。2013年8月2日，马金昌变更诉讼请求，要求判令金**司给付工程欠款5517523.72元。因诉讼标的超出经**法院受案范围，2014年1月8日，经**法院将本案移送本院审理。

一审法院认为

金**司答辩认为，金**司是将该工程转包给李*的，李*才是实际施工人，并且金**司已经超额支付了工程款，不欠李*工程款，而李*虽然与马**签订转包合同，再次将该工程转包给马**，但李*也不欠马**工程款，因此金**司不应承担向马**支付工程款的义务。金**司为此举证了其向李*和马**支付工程款的会计账目及相关收款收据。

马**对于金**司已付工程款5629018.64元的事实予以认可（马**直接承认56笔5365171.64元的付款，后期经法庭核对，马**又对9笔263847元的付款认可），并且同意扣除工程总造价6.13%的税金627378.06元和2%的管理费204691.05元。但对于金**司代马**偿还于**的借款250万元、代其支付给李**等人的工资236280元、代其偿还钢材款债务79.8万元不予认可。马**提出其与金**司签订的代付款协议之所以确定其欠于**借款390万元，是因为其与于**恶意串通，想多向甲方索要一部分工程款的缘故，其实际仅欠于**120万元；李**等人虽然给金**司出具了收到工资236280元的收条，但金**司并未实际支付该笔钱款，金**司属于恶意欺诈；其虽然同意金**司代付钢材款79.8万元，但后期通过金**司与范**调解，金**司实际仅向范**支付了53万元钢材款。同时，马**不认可金**司支付的木门款2万元、支付王**的借款2万元、支付张*的瓷砖款5万元、支付的检测费5000元、支付的苯板款4万元、付赵**的材料款15215元、支付鲍**的氧气款100元、支付的材料费4万元、支付的试验费13600元（合计203915元）及全部维修费用。另外，马**还向法庭提出，虽然其与李*的第五工程处签订的承包合同约定管理费标准为工程总造价的7%，但金**司实际控制人李*曾口头答应仅收取2%的管理费。马**对此未提供证据证明。

原审法院认为：1.金**司将承包汽开区服务中心的涉案工程以第五工程处名义转包给马**实际承建施工，并且该工程已经完工并交付各回迁户使用，金**司应当向马**履行给付工程款的义务；2.金**司虽然主张其将涉案工程转包给李*，李*是实际施工人，而马**是与李*签订的转包合同，金**司不是马**的合同相对人，金**司不负有给付马**工程款的义务，但因李*是以金**司第五工程处名义与马**签订的承包合同书，金**司既然允许李*长期以金**司第五工程处名义对外承揽工程，表明其认可李*的第五工程处系其内部组成机构，因此应当认定李*以第五工程处名义将该工程转包给马**属于职务行为，金**司应当对李*暨第五工程处的民事行为承担相应的责任，故金**司此主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；3.虽然马**作为没有施工资质的个人与金**司签订承包合同、承建涉案工程，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，该合同应当认定为无效合同，但因涉案工程已经完工并交付使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马**有权参照其与金**司签订的该《承包合同书》约定，向金**司主张工程价款；4.涉案工程虽然经工程发包人汽开区服务中心委托审核确认总造价为10234552.30元，但因金**司已向马**实际支付工程款9367213.64元（原告马**认可的工程付款5629018.64元＋金**司与马**协议付款给于**的250万元＋金**司支付给李**等人的工资款236280元＋法庭确认的材料和人工费付款203915元＋金**司代付的钢材款79.8万元），加上马**应当负担的税金627378.06元（总造价6.13%）和管理费716418.66元（总造价7%），金**司已经超额支付工程款476458.06元（9367213.64元＋627378.06元＋716418.66元－10234552.30元），故马**向金**司主张工程款债权没有事实和法律依据，本院不予支持；5.马**虽然不认可金**司代其偿还于**的借款250万元，认为其仅向于**借款200万元，并且双方后期确认的欠款金额为120万元，但因马**与金**司签订过代偿协议，马**书面同意金**司代其向于**偿还借款390万元，而金**司实际向于**偿还的250万元借款又有于**本人出具的收款收据为凭，应当予以确认，故马**此主张本院不予支持；5.马**虽然提出李**等人向金**司出具的236280元收款收据未实际履行，金**司属于恶意欺诈，但因其并未提供充分的证据证明，本院对其主张不予支持。如果李**等人日后有充分的证据证明金**司的李**代理律师沈**构成诈骗犯罪，其可以另行主张权利；6.马**虽然不认可金**司代其偿还的79.8万元钢材款，提出此笔款项与金**司通过调解向范**偿还的53万元债务系同一笔，属于重复计算，但其并未提供充分的证据证明，而此笔79.8万元的钢材款债务与范**的53万元债务无论在金额还是在还款时间上均不相同，无法确认是同一笔债务，并且金**司有马**亲笔签名的代偿协议及相关债权人的收款收据佐证，足以认定属实，故本院对马**此主张不予支持；7.马**虽然主张应负担的管理费标准是工程总造价的2%，但其并未提供充分的证据证明，而其与金**司第五工程处签订的承包合同明确约定管理费标准为工程总造价的7%，故本院对马**此主张不予支持；8.马**虽然不认可金**司垫付的木门款2万元、支付王**的工资款2万元、支付张*的瓷砖款5万元、支付的检测费5000元、支付赵**的材料款15215元、鲍**的氧气款100元、垫付的材料费4万元、试验费13600元，但因上述款项均有马**雇用的相关工程施工人员签字确认。马**虽然主张张*的瓷砖款5万元是给李*的好处费，但其并未提供任何证据证明；马**虽然主张其单独交纳过检测费并向法庭提供了相关票据，但其所提供的试验费票据是2008年的，此时工程主体尚未竣工，不可能存在主体检测事宜，而另外1000元的检测费是环境检测，马**并无证据证明其缴纳了相关费用，故马**此主张不能成立，本院不予支持，本院认定上述费用均系金**司替马**的垫款，马**应当承担；9.关于金**司主张马**所施工的涉案工程存在严重质量问题一节，因金**司并未提起反诉，本院不予审理，金**司可以另行主张权利。判决：驳回原告马**的诉讼请求。案件受理费50423.00元，由原告马**负担。

上诉人诉称

马金昌上诉称：1、上诉人向于**借款200万元，已偿还80万元，尚欠120万元，有借款协议和还款协议为证，金**司称代上诉人偿还于**250万元时没有通知上诉人，一审确认的数额和事实是错误的；2、金**司代上诉人祝福李**等人工资236280元与事实不符，原审认定错误；3、对金**司代上诉人偿还79.8万元的钢材款的事实有异议，事实不清，证据不足。4、管理费按7%收取716,418.66元不合理，应当全部返还；5、一审认定金**司替上诉人垫付的材料和人工费共计203,915元不合理，请求撤销原审判决，认定金**司尚欠工程款4454,613.66元，依法改判。

被上诉人辩称

金**司答辩称：原判正确、合法，应予维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为

本院认为：一、关于金**司是否代马**偿还于志*250万元借款问题。因2008年11月4日马**与金**司签订的《协议书》中，确认了马**欠于志*本金、利息390万元，并有同意金**司在工程款中代马**直接支付给于志*的约定内容。现金**司提供了于志*出具的其中220万元的收条及30万元的支付凭证。马**对30万元没有异议，但对于志*220万元的收条及《协议书》中的390万元的真实性，提出异议，认为与于志*之间仅有200万元的借款，已经偿还于志*80万元，尚欠120万元，并没有490万元的借贷事实，对以上陈述，马**均不能提供充分的证据加以证明，一审法院以金**司提供的代偿《协议书》及于志*本人出具的收款收据作为证据，在应欠付马**的工程款中予以扣除，并无不当。马**此项上诉请求无理，本院不予支持。

二、关于金**司替马**支付李**等人工资236280元的事实问题，二审中马**承认没有向李**等人支付工资，金**司提供了李**等人的收款收据，证明已支付和数额，对此，马**没有异议，其上诉请求，本院不予支持。

三、关于金**司代马**偿还79.8万元的钢材款的事实问题，马**对给金**司出具的79.8万元的材料款欠据，没有异议，但认为金**司替其向杨**支付53万元和在另案中马**与范**调解书中确认的尚欠范**材料款53万元应当是同一笔，属重复计算，但马**没有提供充分的证据加以证明，其上诉请求，本院不予支持。

四、关于7%的管理费是否应当收取的问题。因马金昌不具有施工资质，与金**司第五工程处签订的《承包协议书》违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效合同。合同被确认为无效后，一审法院仍依据双方约定，判决金**司按7%收取管理费属于适用法律不当，应予纠正。但综合考虑金**司作为总承包人在整个施工过程中实施了管理行为，马金昌同意金**司按工程总造价的2%收取204691.05元管理费，按照一审计算方式，金**司尚欠马金昌工程款35269.55元，应当向其支付。因双方对工程交付时间存有异议，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，欠付工程款的利息应从提交竣工结算文件计息，即从2009年1月9日起计算利息。

五、马**对金**司替其垫付的木门款2万元、王**的借款2万元、张**砖款5万元、检测费5000元、苯板款4万元、赵**材料款15215元、支付鲍连*氧气款100元等总计203,915元提出异议，但对金**司提供的对以上付款人员的身份，一审确认均为马**雇佣的这一事实，马**没有提出异议，对于检测费、好处费等观点，亦没有提供充分证据加以证明，其上诉请求，本院不予支持。

综上，原审认定的事实清楚，适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销吉林省**民法院（2014）长民一初字第3号民事判决；

二、长春金**责任公司于本判决生效之日起十日内给付马金昌工程款35269.55元及利息（利息自2009年1月9日起按照中**银行发布的同期贷款利率计付）。

如果长春金**责任公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费100846元，由上诉人马**承担70000元；由被上诉人**限责任公司承担30840元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一四年十一月十四日