长春济**有限公司与吉林**有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

审理经过

再审申请人长春济**有限公司（以下简称济**司）因与被申请人**有限公司（以下简称远洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2013）长民一终字第245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

济**司申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.《建设工程施工合同》和《工程承包补充协议》约定的承包方式是远洋公司“包工包料”，在合同履行过程中，远洋公司没有对项目进行垫资，施工进度缓慢，管理混乱，无法正常完工，济**司为使工程尽快完工，在没有达到付款节点的时候被迫支付部分工程款和材料款，这不是对原合同的变更。原审判决认定双方在合同履行过程中对合同内容进行了变更，与事实不符。2.进入冬季后，济**司购买部分冬季施工设施，并责令远洋公司在2005年2月10日前完工，但远洋公司并未施工，二审判决以双方未签证及没有监理确认为由，认定远洋公司不承担未及时竣工的责任是不正确的。3.法律及双方合同均未规定远洋公司对工程有看护义务，远洋公司占据施工现场，拒不迁出，致使济**司遭受巨大的营业损失。原审判决却认定“远洋公司对争议工程履行看护义务并无不当”，这一认定与客观事实不符。4.《施工日志》是在施工过程中形成的记录文件，其中的记载能够证明远洋公司违约事实的存在，应当认定《施工日志》的真实性。（二）原审判决认定事实的主要证据未经质证。原审判决引用（2013）长民一终字第153号民事判决作为证据，但该判决与本案终审判决同一天作出，且未经法庭举证、质证，用其作为本案裁判的依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据的相关规定。（三）原审判决适用法律错误。济**司提供的证据能够证明远洋公司未及时竣工，且以行为表示不再履行合同，已满足合同约定的解除条件，济**司可以依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，行使解除权。原审判决对济**司提出的解除合同的诉讼请求不予支持，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定，请求再审此案，并支持济**司的诉讼请求。

远洋公司称，（一）远洋公司与济**司在合同履行过程中，变更了合同的内容。其中包括：1.对包工包料约定的变更。2004年9月1日协调会议记录表明由济**司支付工人工资，济**司签订的商砼供应合同表明济**司负责购买商砼。2.对竣工日期的变更。在合同履行过程中，因济**司的过错，延误了工期，故双方协商竣工日期变更为2005年3月1日，这是双方的合意，有济**司的通知和一审起诉状载明的事实为证。原审判决对合同内容变更的认定是正确的。（二）工程未按期完工，完全是济**司的责任，远洋公司并无违约行为。合同履行过程中，济**司未按照变更的内容支付工人工资，不及时供应商砼，不提供冬季施工设施，不及时提供完备的图纸，导致远洋公司不能按期完工。（三）远洋公司未撤离工地，是行使抗辩权的表现。在济**司起诉要求解除合同之后，因双方发生争议，合同无法继续履行，在未依法结算并获得工程价款之前，远洋公司有留置权。远洋公司的留置并非对工地的强行占据。济**司的再审申请没有道理，请求驳回济**司的再审申请，维持原审判决。

本院认为

本院认为，（一）关于双方是否对合同内容进行变更的问题。1.2004年9月1日，双方形成施工协调会记录。**公司和远洋公司分别向人民法院提交一份记录文本，济**司提交的协调会议记录为打印稿，末页有“季**”的签字。远洋公司提交的协调会议记录为张**手写记录。**公司对远洋公司提交的协调会议记录不认可，主张该记录中没有济**司代表的签字。但从下列事实可以认定远洋公司提交的协调会议记录是真实的：（1）经与济**司提供的协调会议记录比较，两份记录载明的参加人员基本相同，记录内容均为图纸问题、原材料供应、工人工资支付等施工中出现的问题及解决方式，会议结论均要求双方共同解决工程面临的困难。两份协调会议记录并无相互矛盾之处。（2）远洋公司提供的协调会议记录尾部载明：“钱的问题：工人工资由我（袁**，济**司法定代表人）负责支付，但是老季（季**）要签字承认。”2005年8月5日，济**司出具《承诺书》，承诺工人工资由济**司承担。**公司支付工人工资的行为与该协调会议记录内容一致。上述两份协调会议记录及济**司出具《承诺书》能够说明，济**司与远洋公司已对工人工资部分的约定由远洋公司“包工”变更为济**司支付工人工资。2.施工过程中，济**司提供了总值336202.50元的钢材，与案外人签订购买砼的合同并购进价值419863元的混凝土，垫付了CCT管费用183646元，且因砼供应问题给远洋公司产生损失而向远洋公司出具了《经济签证》，确认损失数额。结合协调会议记录的内容，可以认定，施工过程中，双方对“包料”的约定也进行了变更。3.对于合同履行期限的问题。《建设工程施工合同》和《工程承包补充协议》约定，远洋公司应当在2004年9月10日前完工。但在合同履行过程中，双方因工程图纸、人工费的支付和材料供应等方面配合不当，涉案工程未能在2004年9月10日前完工。2004年12月5日，济**司向远洋公司发送《通知》一份。载明：“……现要求你单位立即采取紧急措施进行施工，务必于2005年2月10日前交付使用。”本案二审庭审中，济**司亦认可该《通知》旨在同意工期顺延。且济**司在第一次起诉及本案的起诉状中均自认，济**司将竣工日期延至2005年3月1日。说明双方当事人在合同履行过程中对合同履行期限进行了变更，原审判决根据济**司的自认认定工期顺延至2005年3月1日，认定事实并无错误。（二）关于冬季施工及维护的责任问题。在2004年12月5日向远洋公司发出冬季施工的《通知》后，济**司于2004年12月10日向远洋公司发出冬季维护的《通知》，该《通知》明确要求远洋公司做好防冻措施，防止涉案工程在越冬过程中受损。2004年12月25日，济**司就冬季维护费用事宜与远洋公司进行了签证并支付了5000元冬季维护费。在济**司未提供足够证据证明其购买了施工材料以满足冬季施工要求，亦未提供证据证明冬季施工方案得到相关部门批准的情况下，济**司主张远洋公司未进行冬季施工而应承担违约责任，本院不予支持。（三）关于纠纷产生后，远洋公司未及时迁出工地是否应当承担责任的问题。2004年12月28日，在合同履行期限届满之前，济**司诉至法院，要求解除与远洋公司的施工合同。此时，远洋公司已对涉案工程进行了部分施工，亦进行了人、财、物的投入，济**司虽要求解除合同，但未与远洋公司进行结算，拒绝支付远洋公司已施工部分的工程款，双方因合同的履行与工程款的支付发生纠纷。在违约事实及责任未认定的情况下，远洋公司对涉案工程履行看护义务并无不当，不应为此承担责任。（四）关于（2013）长民一终字第153号民事判决书对本案的审理是否产生实质性影响的问题。本案中，二审判决在本院认为部分，援引了（2013）长民一终字第153号民事判决认定的“济**司尚欠远洋公司工程款数额1567885.50元”的事实。但是，本案并未以该事实作为定案的依据，援引该判决的内容对济**司的诉讼请求并未产生实质性影响。（五）关于济**司提出的解除权问题。民事权利体系中，解除权分为约定解除权和法定解除权。本案中，《工程承包补充协议》第7条约定：“为确保工期，远洋公司施工期间未经济**司同意连续停工三天，累计停工七天，仍无法复工，济**司有权将远洋公司清除工地……”原审过程中，济**司向人民法院提交了三本《施工日志》及证人证言，主张远洋公司停工已达到上述合同约定的解除条件，要求解除合同并要求远洋公司承担违约责任。但远洋公司对《施工日志》提出异议，证人亦未到庭，也无其他证据证明其真实性，所以济**司提交的三本《施工日志》及证人证言不能作为认定本案事实的证据使用。在没有足够证据证明远洋公司停工达到解除条件的情况下，济**司主张其有权依据《工程承包补充协议》第7条行使合同解除权缺乏事实依据，原审判决未支持其主张，适用法律并无不当。本次申请再审时，济**司又主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款关于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，济**司有法定解除权。但是，济**司并未提供足够证据证明远洋公司在2005年3月1日之前拒不进行施工。2004年12月5日，济**司通知远洋公司进行冬季施工。2004年12月10日，济**司通知远洋公司进行越冬维护。2004年12月25日，济**司支付远洋公司维护费5000元。2004年12月28日，济**司诉至一审法院，要求远洋公司承担违约责任。这一经过可以看出，从要求施工到要求进行冬季维护，均由济**司决定，不能看出远洋公司拒不履行施工义务，因此，济**司以远洋公司不施工为由要求行使解除权，缺乏事实依据，本院不能支持。同时，本案一审中，济**司向人民法院提交的《民事起诉状》载明的诉讼请求为：请求判令远洋公司承担违约责任，并赔偿经济损失4773578.40元。**公司并未要求解除合同，且在2004年12月28日济**司起诉远洋公司的诉讼中，经人民法院协调，远洋公司迁出工地，双方已实际终止了发包、承包关系。现济**司再主张解除合同，不仅超出其诉讼请求，对争议的解决也没有实际的意义。

综上，济**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回长春济**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年八月二十九日