张**与吉林盛**限公司、集安市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、吉林盛**限公司（以下简称盛**司）因与被上诉人集安市人民政府（以下简称集安政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2012）长民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托代理人盖**，上诉人盛**司的委托代理人林*，集安政府的委托代理人董**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**一审诉称：张**与盛**司、吉林市**份有限公司（以下简称吉**建）于2008年6月签订《建设项目发包合同》，承包了集安市的一项市政建设工程，并向盛**司缴纳了保证金10万元。该工程是集安政府的BT项目，盛**司既是该项目的投融资人又是承建商。然而，盛**司在履行合同过程中既不是投融资人，也不是建设工程的承建人，仅仅是利用BT合同非法转包获利，按张**的实际施工决算总价计取20%的投资咨询服务回报，于法无据。张**是该工程的实际出资人及实际施工人，工程于2008年竣工，并已申请验收移交，张**依据施工图、决算及签证，按照吉林省市政工程2006年定额计算，该工程造价为5272488元，盛**司未向张**支付工程款。集安政府怠于履行职责，拖延至今仍不组织验收及办理移交手续、支付转让费用，并将该工程强制使用。综上，请求判令：一、张**与盛**司及吉**建签订的《建设项目发包合同》无效；二、盛**司按约定的结算方式向张**支付工程款5272488元，返回保证金10万元；三、盛**司支付自2009年5月1日至给付之日的欠款利息；四、集安政府承担连带责任；五、本案的诉讼费用由盛**司承担。

一审被告辩称

盛**司辩称：张**、邵*共同与盛**司签订建设项目承包合同后，对集安市朝阳北街文化路至迎宾路附近路段的新建道路进行施工，道路建成已投入使用，由于盛**司与集安政府未进行结算，亦未与张**及邵*进行结算，导致拖欠工程款。但工程款的具体数额双方并未进行决算。因张**无施工资质，双方签订的施工合同无效，应按实际工程量对工程造价进行鉴定，同意返还保证金。邵*也应参加本案诉讼。

集安政府辩称：张**与盛**司的纠纷与集安政府无关。盛**司承建集安政府的BT项目工程款正在审计中，张**主张的工程款数额为单方计算，不具有法律效力。集安政府不存在强制使用该工程的问题。请求驳回张**对集安政府的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：（一）为建设集安市市政道路设施，集安政府与盛**司签订了《集安滨江风情区和丸都山城风景旅游区、市区道路及其它基础设施BT建设项目合同书》（以下简称《BT合同》），合同标注日期为2007年12月，集安政府签订日期为2008年5月28日），主要的相关内容为：本合同项下工程由盛**司负责融资投资建设，并享有投资、建设、施工期管理的自主权，工程于2007年7月15日开工，2008年9月10日竣工，竣工后由集安政府按相关规范和标准组织验收后使用，所有权属于盛**司，随着集安政府逐年还款，盛**司逐年按还款比例将资产所有权移交给集安政府，自2008年开始，全部工程竣工、验收合格、交付使用之日起，根据双方确认的最终工程决算价，在贷款不到位的情况下，集安政府在10年内对盛**司的投资逐年平摊还本付息，如果贷款在工程结束后到位，集安政府将按BT项目合同总价分两次拨付给盛**司，不得向第三方支付等。

（二）张**于2007年7月至2008年8月期间对集安市朝阳北街地下管线、道路硬覆盖、道路交通设施工程进行了施工，工程竣工后于2008年9月投入使用。张**与盛成公司于2009年5月10日补签了《建设项目发包合同书》，主要内容为：张**以BT形式承包该工程，全额垫付资金，合同价款以施工图预算加签证，按吉林省2006年市政工程定额决算，张**按工程决算总价的80%计取工程成本和施工利润，盛成公司按工程决算总价的20%计取在该BT项目建设中的部分投资及咨询服务回报，双方按各自所得的价款分别缴纳税金，盛成公司于2009年4月末前全额付款，扣除5%的质保金，工程质量保证期一年，以竣工验收日为准。

合同的承包人处只列有张**，并无邵*，承包人（代表人）签章处由邵*、张**二人签名，而邵*作为张**的委托代理人在参加本案的庭审中明确表示，该合同的权利义务实际是由张**履行的。

合同的发包人处还列有吉林一建，但合同的签章处加盖的是“吉林市**限责任公司合同专用章（1）”，吉林一建确认其并无此印章，亦未签订过该合同，对吉林一建的此项主张张**、盛**司、集安政府均认可，盛**司、集安政府亦同意张**撤回对吉林一建的起诉。

合同签订后，张**向盛**司交纳了10万元保证金。盛**司至今未向张**支付工程款。

一审法院认为

（三）鉴于张**与盛**司不能对工程造价协商一致，张**提出鉴定申请，盛**司同意并积极配合，经一审法院委托，吉林通**有限公司按照张**与盛**司约定的结算方式，依据施工图纸、工程洽谈记录，根据吉林省2006年工程费用定额，对讼争工程作出通汇工鉴字（2014）001号《关于集安市朝阳北街道路工程工程造价鉴定的报告》，鉴定结果为工程总造价3843800元。张**对鉴定结果无异议，盛**司对鉴定的计算无异议，但认为张**是无施工资质的实际施工人，不应按照企业施工资质取费，集安政府对鉴定的技术方面无异议。

一审法院认为：（一）本案讼争工程是集安市的市政道路工程，集安政府与盛**司签订合同，约定讼争工程由盛**司投资、融资、建设、组织施工，工程建成投入使用后，在集安政府未付清工程款之前，盛**司对讼争工程享有所有权，付清工程款后，盛**司将讼争工程的所有权移交给集安政府，故盛**司对讼争工程享有工程施工发包及管理的权利。盛**司作为发包人，将讼争工程发包给张**，虽然双方补签了合同，但是，因张**是无施工资质的自然人，双方的工程承包行为及补签的合同违反法律的强制性规定，依法认定无效。

（二）《中华人民共和国招标投标法》规定的是对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标，并未规定将建设项目交由他人投资承建须进行招标，故张**主张集安政府与盛**司签订的《BT合同》因讼争工程的施工未经招标而无效，于法无据。

（三）因张**实际完成了讼争工程的施工，工程已投入使用并已超过质量保证期，工程发包人盛**司及业主集安政府并未对工程提出质量问题，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因张**与盛**司合同约定盛**司按工程总造价的80%向张**支付工程款，故张**要求盛**司按工程总造价全部支付工程款，不符合合同约定，不予支持。根据双方合同约定，盛**司应将鉴定的工程总造价3843800元的80%即3075040元工程款支付给张**。

（四）因讼争工程已于2008年9月建成并投入使用，盛**司未按合同约定于2009年4月末前向张**全额支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。因张**与盛**司合同约定了工程款给付期限，未约定欠款利息给付标准，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，对张**要求盛**司自2009年5月1日起给付欠款利息，应予支持。

（五）因讼争工程使用已经超过合同约定的一年工程质量保证期，且盛成公司未在工程质量保证期内提出保修事项，故张**诉请盛成公司返还质保金10万元，应予支持。

（六）根据合同的相对性原则，盛成公司具有讼争工程的投资建设及工程管理的权利，盛成公司与张**签订的是工程发包合同，并非转包工程，故张**与集安政府之间并无合同关系，张**要求集安政府承担连带责任于法无据，不予支持。

（七）虽然邵*在张**与盛**司签订的合同中承包人（代表人）处签名，但是因合同所列的承包人只有张**一人，邵*并非合同所列的承包人，且邵*在代理张**出庭参加诉讼时明确表示该合同的权利义务实际由张**一人履行，故应当认定邵*只是签订合同的代表人，并非合同的承包人，邵*不必参加本案诉讼。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、张**与盛**司之间的工程承包行为及双方2009年5月10日补签的《建设项目发包合同书》无效；二、盛**司于本判决生效时立即给付张**工程款3075040元；三、盛**司于本判决生效时立即给付张**工程欠款3075040元的利息（自2009年5月1日起至本判决生效时止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、盛**司本判决生效时立即返还张**质保金100000元；五、驳回张**其它诉讼请求。案件受理费52207元，由盛**司负担42800元，张**负担9407元。

上诉人诉称

张**不服一审判决，上诉称：第一、本案工程总造价超过1.5亿元，而且是政府的公益建设工程，依法必须招标，否则合同无效，一审判决认为建设项目的各个环节和子项目应当招标，而全项可以不招标，属适用法律错误；第二、盛**司应依BT本身的含义进行合法融资，但盛**司无权融资，而且其既没有投资，也没有参与工程管理和进行施工，仅仅是利用所谓BT权利，将工程违法肢解分包，从中渔利；第三、根据《中华人民共和国政府采购法》第二条的规定，1.5亿以上的工程额度直接发包是严重违反法律规定的，这一点集安政府是故意的。以上三点足以说明盛**司与集安政府签订的《BT合同》依法无效，如果盛**司具备BT工程的主体资格，并且已经进行了融资或施工，在《BT合同》有效的前提下，张**向集安政府主张权利确实不应当支持，但因盛**司不具备主体资格，集安政府严重违反了相关的法律法规，签订了《BT合同》，是有严重过错的，由此导致的合同无效，集安政府必然要承担连带责任。同时，该工程因合同无效，在成本计算上已将该利润去掉，故张**支付给盛**司20%的工程款，于法无据。

被上诉人辩称

盛**司答辩称：答辩意见与其上诉意见相同。

集安政府答辩称：双方诉争的工程是一个BT模式的建设项目，所谓BT模式是指政府或其授权的单位作为项目发起人，选择拟建的基础设施或公用事业项目的投资人，并由该投资人负责项目资金筹措和工程建设，在项目建成后进行移交，并根据回购协议，从政府或其授权的单位取得回购款的一种投融资模式。根据BT模式的特性可以看出，BT项目是一个投融资方式，建设资金不是由政府直接投入的，而是由BT项目的投资人自己筹集的资金，工程是由项目投资人进行建设的，项目在规定的时间建成后进行有偿转让。本案中，BT项目的实施单位即投资人是盛成公司，项目的投资、建设均是由盛成公司负责的。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，因盛成公司是BT项目工程的建设主体，其在工程建设过程中是必须进行招投标的。而集安政府在选择盛成公司实施BT项目活动中，不负责对项目的投资，也不负责对项目的建设，因此，它不属于工程建设的性质，所以不在《中华人民共和国招标投标法》规定的范围内。另外，政府在确定项目运用BT模式时，是要选择一个投资人，然后由投资人对项目进行工程建设，而不是直接对某个工程进行采购。因此，也不属于《中华人民共和国政府采购法》所调整的范围。同时，相关法律法规也没有规定，政府在选择BT项目投资人时必须进行招投标。综上，张**主张BT项目合同未进行招投标而无效，于法无据。

盛**司不服一审判决，上诉称：（一）盛**司接手时，张**已经将本案诉争项目完成了80%左右，该部分合同相对人不是盛**司，不应由盛**司进行结算。（二）工程造价鉴定结论依据的是有资质的施工单位的标准进行的鉴定，而并非是自然人的施工标准，违反技术规范，额度明显过高，不能作为定案依据。（三）该工程虽投入使用，但尚未进行预算审计和结算，双方缺乏结算依据导致未能支付。综上，一审判决认定事实不清，应当撤销，并依法改判。

张**答辩称：（一）因盛**司不具备发包人的权利和资质，且张**不具备施工人的资质，张**与盛**司的工程承包行为及补签的《建设项目发包合同》应为无效，盛**司应承担给付工程款义务。（二）因合同无效，且伪造了吉林一建的公章，一审法院认定盛**司按照鉴定的工程总造价的80%给付工程款，于法无据，应由集安政府、盛**司给付鉴定的工程总造价3843800元。（三）吉林通**有限公司出具的造价鉴定，合法有效，鉴定人员出庭接受质询，依法应予采纳，作为定案依据。（四）工程现已投入使用，张**已按规定将结算、决算、竣工等的相关材料交给盛**司，按时履行了全部法律义务。盛**司与集安政府没有结算，与张**无关，一审鉴定至今，盛**司并未给付工程款。综上，请求撤销一审判决，改判支持张**的全部诉讼请求。

集安政府答辩称：（一）2007年初，集安政府就与盛**司商谈BT项目事宜，7、8月份，盛**司陆续派施工队伍进入现场，其中就包括张**，并非盛**司所说2008年才以BT形式将工程移交。同时，盛**司一审并未主张上述事实，此问题不属于二审审查范围。如果盛**司认为张**完成的工程量的80%工程款由集安政府支付，应提供证据另案起诉来主张。（二）该BT项目没有结算和移交的主要原因是部分工程验收不合格，根据BT项目模式，虽然集安政府没有与盛**司进行结算，但不影响与张**之间的工程款结算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：（一）关于盛*公司应否给付张**工程款及数额问题。首先，盛*公司与张**签订的《建设项目发包合同》第五条对合同价款约定为“施工图预算加签证”，第六条约定为“乙方（张**）以BT形式承包该工程，全额垫付资金，甲方（盛*公司）于2009年4月末前（扣除5%质保金）按乙方指定账户全额付款，如政府方提前支付，甲方也将及时支付给乙方”，说明合同约定的结算方式为施工图预算加签证全额计算，并未约定按80%结算。另外，该合同第八条的约定是对盛*公司与集安政府确定的施工工程决算总价，按2：8比例进行分成，并不是对双方结算价款按2：8分成。因此，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张**请求参照合同约定全额支付工程价款的主张，应予支持。

其次，根据《建设项目发包合同》第五条、第六条的约定，盛成公司对张**以BT形式承包的工程，扣除质保金外，全额付款，并未将签订合同之前所完成工程的工程款扣除，而且根据盛成公司与集安政府签订的《BT合同》约定，盛成公司负责整个项目的投融资建设。因此，一审判决盛成公司给付张**工程款且对其施工全部工程结算，并无不当。

最后，因《建设项目发包合同》无效，且双方也认可合同中所盖的吉林一建的公章与吉**公司没有关系，因此，按吉林一建的资质计算取费，没有法律依据，以吉林一建资质取费的部分价款应从工程总造价中扣除。根据吉林通**有限公司所作的通汇工鉴字（2014）001号鉴定报告中各项目《工程费用汇总表》计算，在3843800元总价款中，包含以吉林一建资质的取费共计为339789.45元（177316.1＋112416.27＋10423.73＋27431.49＋12201.86），扣除该部分费用后，盛成公司应当给付张**工程款的数额为3504010.55元。

（二）关于集安政府应否承担连带给付责任的问题。根据盛成公司与集安政府签订的《BT合同》第二条的约定，涉案工程项目的运作模式按“企业投资建设，政府按约定回购”的BT方式进行实施，政府作为融资方，并不负责项目工程的投资建设、勘察、设计、施工、监理和材料采购等，而是选择投资人负责上述工作，对于政府按这种模式选择投资人是否必须进行招标投标，法律法规尚无明确规定。因此，张**主张盛成公司与集安政府签订的《BT合同》无效，缺乏法律依据。根据《BT合同》第六条、第十八条、第二十二条的约定，工程的投资建设由盛成公司负责，在集安政府相关款项还清前，项目的相关权利属于盛成公司，也就是说，盛成公司是该工程的建设方和发包方，张**主张集安政府承担连带责任，缺乏事实和法律依据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持吉林省**民法院（2012）长民一初字第24号民事判决主文第一项、第四项、第五项；

二、变更吉林省**民法院（2012）长民一初字第24号民事判决主文第二项“吉林盛**限公司于本判决生效时立即给付张**工程款3075040元”为“吉林盛**限公司于本判决生效之日起立即给付张**工程款3504010.55元”；

三、变更吉林省**民法院（2012）长民一初字第24号民事判决主文第三项“吉林盛**限公司于本判决生效时立即给付张**工程欠款3075040元的利息（自2009年5月1日起至本判决生效时止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）”为“吉林盛**限公司于本判决生效之日起立即给付张**工程欠款3504010.55元的利息（自2009年5月1日起至本判决生效时止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52207元，由吉林盛**限公司负担46240元，由张**负担5967元；二审案件受理费63998元，由吉林盛**限公司负担26448元，由张**负担37550元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十五日