延边敖**责任公司与路**、延吉市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人延边敖**责任公司（以下简称敖**司）因与被上诉人路少庆及一审被告延吉市**有限公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延**级人民法院（2014）延中民四初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敖**司委托代理人王**、李**，被上诉人路少庆及其委托代理人刘**，一审第三人万**司委托代理人金勇民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

路少*一审起诉称：路少*与敖**司于2010年7月5日前口头商定由路少*施工延吉**副产品批发市场脚手架工程，建筑面积约12万平方米，路少*于2010年7月5日开始施工。双方于2010年7月30日书面签订《脚手架单项承包合同》，约定：u0026ldquo;1.承包范围为本工程施工时需要的有关钢管脚手架的单项工程；2.承包方式为大包，工程结算执行2009定额计价，按照直接费收取15%（包括税金），让利5%。3.承包价格包括：工程竣工已完的全部工程量价款，全部税费、材料费、管理费、施工期间的各类风险，材料、人工调遣费，文明施工费用（包括上级部门对现场的各类检查所发生的临时用工）；承包工程范围内的测量放线、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用。甲方供应的材料乙方按照市场价格租赁形式向甲方交纳租赁费。4.拨款方式按照建设单位拨款方式逐渐拨付。u0026rdquo;在实际施工中，双方并没有按照上述合同履行。施工范围、施工项目、计价和结算方式等方面发生了根本变更。1.施工范围变更为：脚手架、承重支架；2.计价方式：脚手架、承重支架的租赁费加入人工费、场外运输费、看护费和安全网密目网费等；3.结算方式变更为按照施工进度拨款。延吉**副产品批发市场的建设单位为万**司。路少*于2012年10月份，按照约定完成了全部工程，通过质量检验并已交付使用。双方在2012年12月17日进行了结算，签订了工程结算书，工程总价款确定为14577237元。施工期间敖**司已支付了650万元，尚欠8077237元工程款。双方结算后，路少*一直催要剩余工程款，但敖**司一直推脱，拒不给付剩余工程款。故诉至法院依法判令敖**司支付未结工程8077237元及利息（利息自2012年12月17日起至付清日止，利率按照建筑行业同类贷款利率计算）。

一审被告辩称

敖**司一审答辩称：1.敖**司支付工程款超过650万元，路少庆诉状的数额不准确。2.该工程目前没有结算，应在结算后计算所欠工程款。

万**司未提出陈述意见。

一审法院查明

一审法院经审理查明：万**司系诉争工程项目延吉市万源农副产品批发市场的建设单位，敖**司为该工程项目的承建方。敖**司在承建该工程的过程中，于2010年7月5日将其中约12万平方米建设工程中脚手架安装工程分包给了路少庆，并于2010年7月30日签订书面《脚手架单项承包合同》，约定：u0026ldquo;1.承包范围为本工程施工时需要的有关钢管脚手架的单项工程；2.承包方式为大包，工程结算执行2009定额计价，按照直接费收取15%（包括税金），让利5%。3.承包价格包括：工程竣工已完的全部工程量价款，全部税费、材料费、管理费、施工期间的各类风险，材料、人工调遣费，文明施工费用（包括上级部门对现场的各类检查所发生的临时用工）；承包工程范围内的测量放线、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用。甲方供应的材料乙方按照市场价格租赁形式向甲方交纳租赁费。4.拨款方式按照建设单位拨款方式逐渐拨付。u0026rdquo;

双方在施工过程中，由建设单位、施工单位（包括路**）于2011年4月7日形成会议纪要，其中对施工范围、施工项目、计价和结算方式等方面作出了变更。嗣后，在敖**司向路**拨付工程款时注明的拨款项目中均记载为租赁费用及人工费用。

路少庆于2012年10月份，按照约定完成了全部工程，通过质量检验并已交付使用。2012年12月17日，路少庆向敖**司提交了工程结算文件，工程总价款为14577237元，敖**司在该结算文件中加盖工程使用的公章予以确认。

施工期间敖**司已向路少庆支付工程款6686842元，尚欠7890395元。

一审法院认为

一审法院认为：路少*与敖**司于2010年7月30日签订的书面《脚手架单项承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。路少*已经按照合同约定全部履行了施工义务，且工作成果已由建设方万**司、承建方敖**司接收并使用，敖**司理应按照合同约定及时支付工程款，其未按照合同约定支付工程款构成违约，应当承担相应的违约责任。

关于工程款结算书是否应当作为双方结算依据的问题。路少*在工程交付后，于2012年12月17日根据所完成的施工范围、工程量及约定的计价方式制作了工程结算文件，并将该文件提交给了敖**司。敖**司在接到结算文件后加盖了公章，应视为对路少*提供的结算文件的认可，敖**司应当按照结算文件的内容及时支付工程款。故路少*请求判令敖**司按照结算文件支付工程款的诉讼请求，应予支持。

敖**司虽然以所盖公章不是本单位的正式公章为由，否定该结算报告的真实性，但路少*所提供的其他施工单位与敖**司之间的往来文件中，敖**司也是加盖了与路少*所持结算文件上所盖一致的公章，能够充分证明是敖**司在诉争工程现场所使用的公章，无论该公章是否为敖**司在工商登记机关登记备案的公章，也不影响系敖**司实施行为的真实性。故敖**司以路少*持有的结算文件中加盖的公章非本公司备案登记的公章为由，请求对路少*持有的结算文件不予采信的抗辩理由不能成立，一审不予支持。敖**司请求对诉争工程进行造价鉴定的申请，亦不予准允。

关于路少*请求判令万**司在欠付敖**司工程款范围内承担工程款支付义务的问题。路少*作为工程分包人，可以向工程发包方请求支付工程款，但其请求的范围应仅限于发包方欠付承包方工程款数额内。万**司未能提供证据证明已与工程承包方敖**司结算工程款并全额支付的相关证据，故应当在欠付敖**司工程款的范围内向路少*承担支付工程款的义务。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、敖**司于本判决发生法律效力后立即向路少庆支付工程款7890395元，并自2012年12月18日起至实际支付之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率承担逾期支付工程款的债务利息；二、万**司在欠付敖**司工程款，即7890395元范围内向路少庆承担工程款支付义务；三、驳回路少庆的其他诉讼请求。案件受理费31600元，由敖**司负担。

上诉人诉称

敖**司不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：（一）一审将不是本案第三人的万**司列为第三人是诉讼主体错误，万**司不应参加本案诉讼。路少*作为实际施工人，不是以万**司为被告提起的诉讼，故本案不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。一审将万**司列为第三人并依据上述司法解释的规定判决其在欠付工程款的范围内向路少*承担工程款支付的义务，适用法律错误；（二）一审法院采信证据错误，路少*提供的工程结算书、会议纪要、工程款支付申请表等证据上加盖的公章，不是敖**司的公章。敖**司注册地在延边，公章印有朝、汉两种文字，而上述证据中的公章只标有汉语，一审在未核实上述证据中加盖的公章属于敖**司公章的情况下，直接以该公章为敖**司诉争工程现场使用印章为由即支持了路少*的诉请；（三）路少*与敖**司之间不存在合同变更的情形，双方也未进行决算，一审依据路少*提供的会议纪要和其单方制作的工程结算书认定敖**司欠路少*工程款是认定事实错误。1.本案双方之间未对《脚手架单项承包合同》中的结算方式进行变更，路少*提供的会议纪要和工程款支付申请表等证据不能作为双方合同变更的依据。会议纪要的内容根本没有涉及双方之间《脚手架单项承包合同》的变更，且无任何会议参加人的签字，该纪要是不成立的。该会议纪要首先不符合合同变更的形式要件，其次从参加会议的人看不仅有敖**司和路少*，还有开发商、监理单位的人员，开发商和监理单位不会参与本案双方之间合同变更的事宜，并且无任何会议参加人的签字，纪要第一、二页也没有印章或签字确认，所以会议纪要是虚假的，也是不成立的。关于工程款支付申请表，该表中u0026ldquo;孙**u0026rdquo;的签名及公章的真实性无法确认。该申请表共计9页，只在工程款支付申请表和工程计量报审表上盖有路少*主张的敖**司的公章，其余7页没有盖章，不能确定是否是原件还是路少*起诉后自行更换的。敖**司支付路少*工程款是经路少*申请，敖**司支付。路少*在申请表或收据中填写的申请工程款支付用途，只是说明路少*领取款项的用途，敖**司签字只是同意拨付工程款，并监督路少*领取工程款的用途，不能作为双方之间合同变更的依据。2.工程结算书不能作为双方结算的依据。路少*在起诉状中承认施工面积约12万平方米，脚手架工程在建筑成本中占有的比例是固定的，按照吉林省2009年定额或建筑成本中脚手架工程占有的比例，该工程决算价格不会超过700万元。路少*单方制作的结算书从形式要件看，无编制结算书人员和敖**司法定代表人、项目经理、工程师的签字，不符合常理。路少*一审对于结算书的形成时间和陈u0026times;盖章时间的陈述与陈u0026times;一审出庭陈述的回济南的时间矛盾，证明该结算书是路少*伪造的。路少*一审中除了该结算书、施工图纸等资料，再未提供任何作出结算的依据，该结算书不能作为双方结算工程款的依据。依据路少*提供的施工图纸也能够计算出路少*施工的工程量不会超过700万元。路少*提供的自己制作的结算书内容与双方之间的合同约定不一致。结算书中的结算价格已经超过理论上施工价格的1倍多，无论敖**司是否盖章，因该价格显失公平，都不能作为双方之间结算工程款的依据；（四）双方之间工程款结算应委托鉴定以鉴定结论数额进行判决。上诉请求：撤销本案一审判决，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

路少庆庭审中答辩称：一审将万**司列为本案第三人合法，并且万**司并未就此提出上诉；结合路少庆一审提供的安全隐患整改通知书、项目部通知书等多份证据中加盖的公章，可以认定会议纪要和工程结算书中加盖的公章是敖**司的公章。会议纪要中的内容证明双方的结算方式和施工范围发生了变更。结算书中的公章是敖**司加盖的，应该作为双方的结算依据。一审判决正确，应予以维持。

本院查明

万**司庭审中陈述称：万**司一审时没有参加前两次庭审，所以我公司没有进行质证；关于会议纪要，万**司的人员没有参加该会议，也无人在纪要中签字，所以我公司不认可该会议纪要，认为是虚假的；脚手架工程施工是需要资质的，由于路少庆不具有相应资质，因此应认定施工合同无效。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：（一）关于敖**司提出的一审列万**司为第三人诉讼主体错误以及一审判决万**司承担民事责任适用法律错误的上诉理由。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;上述司法解释条款是发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事责任的法律规定，并非仅限于实际施工人以发包人为被告提起诉讼的情形。敖**司提出的路少庆不是以万**司为被告起诉的本案，万**司不应作为第三人参加本案诉讼以及一审依据上述司法解释规定判决万**司承担责任适用法律错误的上诉理由，是对上述司法解释规定的错误理解，本院不予支持。本案中，万**司作为发包人应在欠付工程款范围内对路少庆承担责任，且万**司对此并未提出上诉。故一审将万**司列为第三人参加诉讼并判决其承担民事责任，适用法律并无错误。敖**司关于本案一审对此适用法律错误的上诉理由，不能成立；（二）关于会议纪要等证据中加盖的公章是否是敖**司公章的问题。本案中路少庆提供的工程结算书、会议纪要、工程款支付申请表等证据中均盖有敖**司的公章，虽然敖**司对此不予认可，认为自己公司使用的公章印有朝、汉两种文字，并主张上述证据中加盖的公章不是自己公司的公章。但是路少庆提供了盖有相同公章的违章处罚通知单、安全隐患整改通知单、项目部通知、工程款支付申请表、请示报告等证据，以上证据能够证明该公章是敖**司在诉争工程现场使用的公章。敖**司的有关辩解并不足以证明自己的主张，也不能对抗路少庆提供的证据的效力。一审据此认为会议纪要等证据上加盖的公章是敖**司在诉争工程现场使用的公章，并无错误。敖**司关于上述证据中加盖的公章不是自己公司公章的上诉理由，不能成立；（三）本案一审以会议纪要及工程结算书等作为认定案件事实的证据并以此作为双方结算的依据，认定事实正确。1.关于会议纪要和工程款支付申请表能否作为双方合同变更依据的问题。会议纪要从形式上看虽然没有参加人员的签名，但是盖有敖**司的公章，还有敖**司工作人员陈u0026times;的签名。陈u0026times;在一审出庭证实自己是受单位领导安排去的并签的名。故该会议纪要的内容是真实的，敖**司关于会议纪要内容虚假的上诉理由，不能成立。关于工程款支付申请表，虽然路少庆提供的是复印件，但是盖有敖**司的公章并有敖**司项目经理的签名，路少庆关于原件由于工程款支付的需要已经报送敖**司和万**司的解释也合乎常理。敖**司虽怀疑申请表中未盖章的部分有路少庆自行更换之嫌，但并未提供证据予以证明，故本院无法对此予以认定。从会议纪要和工程款支付申请表记载的内容看，双方对施工范围、计价和结算方式等原合同内容均作出了变更。故会议纪要和工程款支付申请表能够作为本案双方合同变更的依据。敖**司关于上述证据不能作为双方合同变更依据的上诉主张，不能成立。2.关于工程结算书能否作为双方结算依据的问题。虽然敖**司主张工程结算书中的结算价格远超理论上的施工价格以及该结算书形式上没有敖**司人员的签名，不能作为结算的依据。但是该结算书盖有敖**司的公章，应视为敖**司对结算文件的认可。故一审以该结算书作为本案双方结算的依据，并无不当。敖**司关于工程结算书不能作为双方结算依据的上诉主张，不能成立；（四）敖**司关于本案双方之间工程款结算应委托鉴定部门鉴定并以鉴定结论数额进行判决的上诉主张，不能成立。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：u0026ldquo;当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;本案争议双方已经按照约定的计价方法进行了结算，敖**司已经在路少庆提交的工程结算书上盖章予以认可，故本案应以工程结算书中记载的工程款数额作为结算依据。敖**司关于本案应委托鉴定并以鉴定结论作为判决依据的上诉主张与上述司法解释的规定不符，本院不能支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。敖**司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31600元，由延边敖**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日