上诉人吉林市侪新龙湖**有限公司与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的二审民事判决书

审理经过

上诉人吉林市侪新龙湖**有限公司（以下简称侪**司）因与被上诉人吉林省**有限公司（以下简称新金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2013）吉中民一初字第112号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侪**司的委托代理人韩**、崔**，被上诉人新金**司的委托代理人曲彦宝、姜**到庭参见诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

新金**司一审诉称：2011年6月4日，新金**司与侪**司就泊逸台项目15＃、21＃、23＃、26＃楼签订《建安总承包工程施工合同》。双方约定，上述标段按图纸范围内的建设结构、部分建筑装饰、给排水、采暖、电气工程等全部图纸内容进行施工（侪**司分包工程及甲供材料除外）。新金**司按合同约定开工日期进入施工现场，因侪**司未能按合同约定日期将施工现场达到u0026amp;amp;ldquo;三通一平u0026amp;amp;rdquo;，整体拆迁不到位，无法正常施工。该项工程陆续在2011年7月中旬开工，侪**司未能按合同约定拨付工程进度款，给新金**司造成了重大的经济损失。由于侪**司的以上行为造成该项工程未能按合同约定日期交工，工程相继顺延到2012年6月4日完工。完工后，新金**司于2012年7月15日作出了工程结算报告提交给侪**司。新金**司制作的整体工程预决算书（包括合同总价包干款项、依据合同第六条注1约定基础工程量单独计算、设计变更、经济签证、业主改造），工程结算总额为43752196元。截止到2013年1月3日，侪**司累计支付工程款35629136元，至今尚欠8123060元。扣除双方于2012年4月9日签订的抵账协议书及承诺书第一项约定预留总工程款的2%作为质量保修金，第二项原合同中第一年支付的3%提前支付给乙方。承诺书还约定了按揭进来的款项双方达成一致，扣除剩余工程量70%的资金及发票款，在乙方确保完工的前提下多余资金一次性支付给乙方。现工程已全部交工，侪**司应全额支付房屋按揭款抵偿工程款。依据《建设工程施工招标文件》的相关规定，新金**司于2012年7月18日向侪**司作出了结算，侪**公司应在28天内给予答复。而侪**司至今长达一年时间未给予答复，应视为对新金**司的结算认可，侪**司无权利再要求进行结算。2012年6月28日，侪**司未经新金**司同意，对该未经交接验收的工程强行擅自使用。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该项工程已实际交付使用，侪**司就应当对以上欠款承担给付责任。以上欠款经新金**司多次索要，侪**司以各种理由一拖再拖拒不给付，新金**司无奈诉至法院，请求依法判令：侪**司立即给付工程款7248017元，并自2012年8月13日起按银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日止。案件诉讼费用由侪**司承担。

本案在审理过程中，新**公司以涉案工程质保期已过为由，请求判令侪**司对合同约定预留的按司法鉴定工程总造价2%计算的质量保修金829450元一并返还。

一审被告辩称

侪**司一审辩称：（一）、新**公司起诉内容与事实严重不符。1.工期顺延与实际情况严重不符。2011年4月29日侪**司通过招投标方式，选定新**公司为泊逸台项目四标段（15#、21#）及六标段（23#、26#）承建商，并于2011年6月4日签订《建安总承包工程施工合同》，约定2011年10月20日交付房屋，且不得以任何理由迟延交房，并且招标文件明确对现场情况进行了声明，即u0026amp;amp;ldquo;不论投标人是否参加招标人组织的现场踏勘，招标人均认为投标人已经完全了解并熟知现场情况、周边环境、施工条件、工程进度情况等与本次招标工程有关的其他相关情况u0026amp;amp;rdquo;，也即在双方签订合同时，新**公司对现场情况已经明知，并在工期上已做了充分的考虑，《建安总承包工程施工合同》第四条第（四）项也明确约定u0026amp;amp;ldquo;任何因忽视工地情况而导致的费用补偿或工期延长将不获批准u0026amp;amp;rdquo;，因此，新**公司诉状所指的u0026amp;amp;ldquo;三通一平u0026amp;amp;rdquo;场地条件不应作为工期顺延的合理事由。另外，根据《建安总承包工程施工合同》第九条的约定，双方明确工期的顺延仅为不可抗力以及甲方原因停工，除此外，工期均不予顺延，本案不存在约定的顺延情况。2.工程尚不具备结算条件，结算报告不具法律效力，且已付款项与实际情况不符。新**公司并未按合同要求完成整个工作，截至目前，属于合同范围内的26#商铺的地暖防护工程未予施工。争议工程尚未通过验收，既未向侪**司提供竣工验收报告，也未提供结算所需的竣工资料、竣工图等结算资料，尚未满足合同约定的竣工及结算条件，也即新**公司提供的结算文件不符合约定，不具有法律效力。3.强行擅自使用与实际情况不符。新**公司所承建的本案工程严重逾期，导致业主大量退房及索要赔偿，要求入住，为了防止损失的进一步扩大，经各承建单位协商一致，暂由侪**司部分予以使用，截至目前，涉案工程并未全部投入使用，不应适用《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，且该情况也不能视为整个工程已经全部竣工交付。（二）、未施工内容、代扣代缴及工程进度罚款在工程结算时应予扣除。路面清洗1万元，垃圾清运45240元，工程质量不合格维修费用50万元，电费358470.55元，水费26.3万元，道路、围挡分摊217653元，甲供材超额347191元，工程进度罚款37.9万元，风险抵押金12万元，安监站罚款5万元，招标费3.17万元，交易费2.72元，保险费47928元，环保费10108元，顶账房手续费50675元，办证费31752元，以上费用均应由新**公司承担。综上所述，涉案工程新**公司尚未按约定全部履行完毕，也未按约定进行竣工验收、提供的结算文件也不符合合同约定，不具备合同约定的结算条件，该工程款总额与实际不符，其索要工程款的数额也不符合双方的约定。（三）、新**公司没有按《建设工程交款结算暂行办法》提交完整的竣工验收资料，涉案工程未经竣工验收，不具备工程价款结算条件，请求驳回新**公司的诉讼请求。涉案工程存在质量问题，不同意返还质量保修金。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年6月4日，侪**司（甲方）与新**公司（乙方）签订《建安总承包工程施工合同》，就其开发建设的位于吉林市船营区黄旗街泊逸台项目15＃、18＃、21＃、23＃、26＃楼工程发包给新**公司（乙方）承建。双方约定工程承包范围：图纸范围内的建筑结构、建筑装饰、给排水、采暖、电气工程（甲方分包工程及甲供材除外）。合同价款：固定单价1345元／㎡。设计变更费用记取：执行定额计价方式，费率下浮15%。工期：2011年6月5日～2011年10月20日，138日历天。工期安排如有调整，甲方另行通知。结构层二层封顶后甲方付款至已完成部分的70%；主体封顶后甲方付款至已完成部分的70%；竣工验收后的15天内付款至核定合同价的85%；竣工备案后的15天内付款至核定合同价的90%。竣工结算完成、竣工备案手续办理完60天内付款至结算总价的95%，余结算总价的5%为质量保修金。质量保修金在竣工验收合格之日起满一年后支付结算总价的3%，满二年后支付结算总价的2%。

18＃楼由于拆迁没有如期完成，后由侪**司另行发包给其他施工单位施工，不在涉案工程范围内。

新**筑公司于2011年6月5日进场施工。2011年6月18日《现场签证确认单》（编号：XJ001、XJ002、XJ003）、《工作联系单》（编号：001）记载：施工单位进入施工现场时场地内u0026amp;amp;ldquo;三通一平u0026amp;amp;rdquo;工作尚未完成，存在给水深坑，六标段东侧、四标段21#楼尚有未拆迁户，回填土方延误工期；2011年6月29日《现场签证确认单》（编号：XJ004、XJ006）记载：施工单位进入施工现场时，施工用电尚未接通，考虑现场实际情况以及工期问题，新**公司经侪**司批准租用2台发电机组解决施工用电问题；2011年6月30日《工作联系单》（编号：002）、9月4日《工作联系单》、9月23日《工程停工报告》（编号：002）记载：26#楼未拆迁住户阻挠施工，工期延误，请建设单位帮助协调解决；2011年8月9日、17日《现场签证确认单》（编号：XJ005、XJ007、XJ008）记载：由于施工现场施工道路狭窄，大型工程车辆出入困难造成堵车、陷车现象，经建设单位同意由新**公司修整吉兴路供三、四、五、六标段共同使用，铺设23#楼南侧施工道路，修复23#楼和24#楼之间道路，建设单位同意费用由五标段承包单位负担；2011年9月，1#楼～28#楼地下车库热风幕配电系统设计发生变更；2011年9月30日《工作联系单》（编号：004）记载：15#楼、21#楼、23#楼地下车库及私家车库需要外购大量回填土方，侪**司签字确认；2011年10月7日《工作联系单》（编号：005）、10月9日《工作联系单》（编号：006、007）记载：26#楼工程已全面进入抹灰阶段，塑钢窗施工单位部分联窗未安装，26#楼外墙抹灰已经完成多日，外墙保温施工单位尚未进场施工，影响后续外墙砖和外墙涂料的施工，请建设单位督促解决影响工期问题。弱电箱体预埋滞后影响工期，通知建设单位解决。2011年10月14日《工作联系单》（编号：008）、10月21日《工作联系单》（编号：0011）、10月22日《工作联系单》（编号：0012）分别记载：塑钢窗安装滞后影响抹灰等工程进度。2011年10月11日，新**公司通过《工作联系单》（编号：007）告知监理单位甲方拨付工程款滞后，甲方分包项目工期滞后，影响工程进度。监理单位于2011年10月20日书面通知新**公司必须积极组织、合理安排，必须确保合同约定日期交工。新**公司就此书面回复监理单位：无法保证按期交工的原因包括现场存在未拆迁、迟拆迁、桩供应不及时、工程款拨付不足、甲方外委工程工期延误等问题，给施工单位造成严重经济损失，希望给予补偿。2012年4月17日《工作联系单》（编号：0016）、5月1日《工作联系单》（编号：0017）、5月29日《工作联系单》（编号：0018、0019）、6月2日《工作联系单》（编号：0020、0021）分别记载：15#、21#、23#、26#楼已经全面复工。抹灰工作基本完成，15#、23#、26#楼外墙保温收尾工作没有进行，造成新**公司外墙瓷砖不能及时完成、吊篮拆除不了，屋面防水无法进行。21#楼外墙保温至今没有进场、室内瓷砖至今没有进场，个别塑钢窗没有安装到位、部分配电箱（单元箱、计量箱）还没有进场。地热盘管未施工完成，新**公司无法进行地面施工。15#楼现在除地热工程以外已经基本具备竣工验收条件；施工单位组织验收中发现甲方外委工程外墙保温施工进度缓慢，存在质量问题；弱电施工单位电箱安装后墙面没有按要求回复原样；门窗施工单位修改的门窗重新安装后，窗口的抹灰凿除后没有恢复；南侧下沉庭院院墙做法、屋面排水管道的样式及规格、出库屋面的排水系统方案等需要尽快确定，以免影响工期；甲方外委项目如防火防盗门、百叶窗、铁艺护栏等抓紧时间进场施工。

2012年5月20日《现场签证确认单》（编号：XJ012）记载：应甲方要求所有住宅一层增设红外线幕帘一道，由弱电施工单位施工，总包施工单位负责预留线管，由于接到通知时主体工程已经完工，增设的管线必须在楼板上刨沟预埋。2012年5月31日，新**公司收到《工程联系单》（2012年5月15日），侪**司将2012年5月9日关于庭院及阁楼大露台分户墙的设计变更做法再次作出变更设计；2012年6月1日《现场签证确认单》（编号：XJ011）记载：新**公司接到《工程联系单》后将已施工砖砌挡土墙拆除，清理出场地；2012年5月，23#楼、24#楼山墙侧面楼梯发生设计变更；2012年6月，15#楼挡墙配筋做法发生设计变更；2012年6月7日，入户庭院及围墙做法发生设计变更；2012年6月10日，台地栏杆及扶手做法发生设计变更。2012年6月11日，侪**司向各标段总承包方发出关于泊逸台小区水暖施工的相关事宜的《通知单》：要求各总承包单位及时组织安排SC（WS）TXY2-6-8（10）铸铁散热器等采购、安装、验收工作，并要求于2012年8月15日之前完成。以保证泊逸台项目能够按计划交工。若因各总承包方采购、安装、验收不及时，而延误交工日期，则各总承包方承担因此而造成的一切损失和责任。2012年3月～7月，新**公司接受侪**司指令，为泊逸台小区8名业主实施用户改造。

2012年4月9日，侪**司向新**公司等四家泊逸台项目施工单位发送吉合外字（2012）第（002）号《联系单》，通知各施工单位，因施工工地扬尘控制及路面状况均不符合政府执法部门要求，甲方委托专门单位负责清理，发生费用每个标段总包单位承担1万元，从总包工程款中扣除。新**公司施工现场代表张**与一标段、五标段负责人在《联系单》上签字。2012年4月17日，侪**司与吉林市船营区鑫玖和装饰行签订《泊逸台项目路面清理合同》，委托其进行路面清理，支付清理费3万元。

2012年4月9日，侪**司为新金**司出具《承诺书》对原合同中约定的质量保修金预留金额调整为：1.预留总工程款2%作为质量保修金，具体支付方式按原合同执行；2.原合同中第一年支付的3%提前支付给乙方。

2012年7月10日，侪**司连同新**公司、小区物业公司共同为泊逸台小区购买业主正式办理房屋入住交付验收手续。至本案一审庭审辩论终结前，涉案工程所建房屋绝大部分已经出售并交付使用。侪**司未能提供剩余未交付使用房屋的数量。

涉案工程26#楼因部分商铺由泊逸台小区物业服务公司办公使用并铺设地板，新**公司未对该楼商铺地暖防护工程进行施工。2014年8月19日，经一审法院协调，新金山建筑公司对未经占用的120#、121#、122#商铺地暖防护工程进行施工完毕并经侪**司工程部确认验收合格。

经司法鉴定，涉案工程总建筑面积为26559.37㎡，另发生经济签证及设计变更项目造价合计5750186元。新**公司垫付司法鉴定费20.2万元。侪**司通过现金支付、转账支付、以房抵债三种方式累计给付新**公司工程款35629136元。

2011年7月26日，新**公司为涉案工程六标段施工办理了一年期生命团体建筑装修工程意外伤害保险（A款），支付保险费14559.90元。2011年11月2日，侪**司为新**公司就涉案工程四、六标段施工代办了一年期建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，支付保险费47982元。

另查明，侪**司就其在本案抗辩意见中所主张的应在涉案工程款中扣除的路面清洗费用、代垫费用（电费、水费、道路围挡分摊费用、风险抵押金、安监站罚款、招标费、交易费、保险费、环保费、顶账房手续费、备案费）、甲供材超额费用、工程进度罚款，已经选择另案告诉，吉林市船营区人民法院于2015年1月13日立案受理。

再查明：2011年10月11日，新**公司以参加吉林市公正建设工程招标有限责任公司代理的招标活动中标的名义，与侪**司分别就涉案工程四标段15#、18#、21#住宅楼、F#地下建筑项目，六标段23#、26#住宅楼、E#地下建筑项目签订了两份《建设工程施工合同》，并于2011年11月1日报吉林**委员会进行了备案，备案号分别为2011356号、2011355号。合同约定：施工范围为土建、水暖、电气施工。工程总价分别为27384819元、27385968元；工期：2011年10月15日～2012年10月30日，共计382日历天。

一审法院认为

一审法院认为：侪**司为房地产开发建设于2011年6月4日与新**公司签订的泊逸台项目15＃、18#、21＃、23＃、26＃楼《建安总承包工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，新**公司具备相应的建设工程施工资质，合同合法有效，双方当事人应当依约诚信履行。其中，侪**司将18#楼工程项目另行发包给其他施工单位施工，不在本案审理范围内。本案主要争议焦点问题：1.涉案工程价款结算条件是否成就；2.涉案工程总造价以及侪**司欠付工程款的具体数额。一、涉案工程已经销售并办理业主入住交验手续，工程价款结算条件已成就。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：u0026amp;amp;ldquo;建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。u0026amp;amp;rdquo;《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：u0026amp;amp;ldquo;验收合格的，发包人约定按照约定支付价款，并接收该建设工程。u0026amp;amp;rdquo;《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：u0026amp;amp;ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。u0026amp;amp;rdquo;第十四条第（三）项规定：u0026amp;amp;ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。u0026amp;amp;rdquo;本案中，虽然新**公司没有提供证据证明涉案房屋竣工验收手续已经办理完毕，但侪**司于2012年7月10日，就涉案工程连同新**公司、小区物业公司共同为泊逸台小区购买业主逐户办理了房屋交付入住验收手续，视为发包方已经接收使用了涉案工程。同时，涉案工程26#楼商铺在当时没有进行地暖防护工程施工是因泊逸台小区物业服务公司办公使用所致，责任不在新**公司。现新**公司已对未经占用的部分地暖防护工程进行施工完毕并经侪**司工程部确认验收合格。故根据以上法律规定，侪**司既已对涉案工程接收使用视为对工程质量的认可，虽未办理完毕竣工验收手续，工程价款结算条件均已成就。至本案一审庭审辩论终结前，涉案工程所建房屋绝大部分已经出售并交付使用。侪**司未能提供剩余未交付使用房屋的数量。侪**司逾期不付，构成违约。新**公司主张侪**公司给付剩余价款并按中**银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息的请求与法有据，应予支持。同时，从2012年7月10日起算，当事人约定的两年质保期限已经届满，双方协议预留工程总价2%的质量保修金应当一并返还，并从届满之日起按中**银行同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息。

二、关于涉案工程总造价以及欠付工程款的具体数额。根据合同约定，涉案工程采固定单价计价方式和标准，实际施工中另有设计变更项目和现场签证部分。根据正**司所作鉴定结论，15#、21#、23#、26#楼建筑总面积为26559.37㎡，乘以1345元／㎡的固定单价，得出合同内工程造价为35722352.65元；签证及设计变更部分造价为5750186元（5642415＋107771）。两项合计构成涉案工程总造价为41472538.65元（包含按照涉案工程总造价的2%计算的质量保证金829450元）。涉案工程总造价按照41472538.65元计算，减去已付工程款35629136元，最后核定侪**司尚欠新金山公司工程款5843402.65元（包含按照涉案工程总造价的2%计算的质量保证金829450元）。至于侪**司就其在本案抗辩意见中所主张的应在涉案工程款中扣除的路面清洗费用、代垫费用（电费、水费、道路、围挡分摊费用、风险抵押金、安监站罚款、招标费、交易费、保险费、环保费、顶账房手续费、备案费）、甲供材超额费用、工程进度罚款，已经选择另案告诉，一审法院在本案中不予审理。侪**司主张应在本案工程款中扣除的其余款项均与本案无关，不予支持。

另外，涉案工程质保期已经届满，侪**司在一审法院给定的期限内没有提供质保期内发生工程质量维修费用的证据，故侪**司主张50万元工程质量维修费用抵充工程款并不予返还预留质保金的抗辩意见不予采纳。

本案中，新**公司主张涉案工程总造价低于司法鉴定的总造价，鉴定费应当由当事人按比例合理分担。

需要说明的是，关于新**公司与侪**司于2011年10月11日，就涉案工程四标段15#、18#、21#住宅楼、F#地下建筑项目和六标段23#、26#住宅楼、E#地下建筑项目分别签订，并于2011年11月1日报吉林**委员会备案的两份《建设工程施工合同》在本案中是否适用问题，一审法院认为，该合同虽系备案合同，但其是在双方当事人签订原合同并实际施工4个多月以后签订，两份合同约定施工内容不完全相符，新**公司也未按该合同约定价款主张权利，且双方当事人均不能说明后份合同约定的工程价款的计算过程，所以在本案中不予适用。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项、第十九条、第二十三条之规定，判决：一、侪**司于判决生效后七日内给付新**公司工程款5013952.65元及利息（2012年7月10日起，按中**银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、侪**司于判决生效后七日内返还新金山建公司质量保修金829450元及利息（2014年7月11日起，按中**银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、驳回新**公司的其他诉讼请求。案件受理费19280元，由新**公司负担5280元，侪**司负担1.4万元；保全费5000元，由侪**司负担；鉴定费20.2万元，由新**公司负担5.7万元，侪**司负担14.5万元。

上诉人诉称

侪**司二审上诉称：一、一审法院超诉讼范围审理，程序不当。一审法院对于侪**司抗辩意见中主张的应从工程款中扣减路面清洗等费用不予审理，但却对有关证据进行了审理评析，属超范围审理，应予撤销。二、一审法院认定事实和适用法律错误。1.侪**司就本案争议工程质保期中部分维修费用的相关证据已经向一审法院提供，一审法院以侪**司没有在给定的期限内提交证据为由u0026amp;amp;ldquo;不予采纳u0026amp;amp;ldquo;，不符合本案诉讼的客观事实。2.本案争议工程价款结算条件未成就。新**公司应该依照合同约定，向侪**司交付施工资料。3.《工程质量保修协议》中约定质保期届满后办理质保金退还手续。本案涉案工程的质保期为五年，并未届满。即使按照两年计算，双方亦没有结算，故不存在违约问题，不应对质保金829450元承担违约责任。综上，侪**司诉请二审法院撤销一审判决，查明尚欠工程款数额，判令新**公司先履行施工合同未尽义务。

被上诉人辩称

新金**司二审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。1.一审法院对于侪**司提交的证据进行评判，是行使审判权的正常范围。2.屋面防水的保修期确系五年，但其总造价仅为41万元，故按照约定保修金的比例不超过8200元，但鉴于侪**司未经验收就擅自使用，保修期的约定已无法履行。故一审判决侪**司返还质保金是正确的。3.施工资料已经全部交给侪**司，侪**司主张没有交付施工资料与事实不符。4.一审侪**司提交的证据八根本不是合法的维修费，在合理期限内侪**司没有提出工程质量的证据，故一审法院对其冲抵工程款的抗辩主张不予采纳是正确的。同时，由于侪**司擅自使用争议工程，亦不应该将维修费用冲抵工程款。鉴于尚欠工程款的数额一审法院已经通过委托鉴定的方式予以确定了，故二审法院不需要再进行审理。由于侪**司在一审中没有反诉要求新金**司先履行施工合同未尽义务，故二审中亦不应予以审理。

二审中，侪**司向本院提交以下三组新证据。

第一组证据（关于涉案工程未施工项目应扣工程款的证据）：证据一、1.图纸。2.工程造价咨询报告书。证明23号楼地下墙面工程渗透结晶项目未施工，工程造价款276868元应从工程款中扣除。

证据二、1.图纸。2.《装修工程施工合同》（合同第177号）。3.《办公室装修工程施工合同》（合同号196）一份。4.付款凭证七张。证明新金山公司未对112、113、114、115、116、117、118、119八个商铺地热层项目进行施工，施工价款9794.40元应从工程款中扣除。

第二组证据（关于工程款中应扣除款项的证据）：

证据一、1.发包协调工作细则。2.工程造价司法鉴定报告。证明侪**司代新金山公司缴纳税费265593.70元。

证据二、1.2015年4月长春市**监理公司《证明》。2.表号22402010000642187的电费发票八张。证明侪**司代新金**司缴纳2011年12月至2012年7月的电费共计53753.66元。

证据三、1.吉林省行政事业单位资金往来结算票据。2.吉林银行进账单。证明侪**司代新金山公司交纳建筑企业风险抵押金12万元。

证据四、地税发票（00921974）。证明侪**司代新金山公司交纳招标代理服务费31700元。

证据五、吉林省政府非税收入通用票据。证明侪**司代新金山公司交纳检验费7535元。

证据六、1.地税发票（00587920）。2.吉省价经函字（2004）11号复函。证明侪**司代新金山公司交纳建设工程招投标交易服务费13600元。

证据七、1.中国人寿保险保费收据04334252、04334251。2.进账单。证明侪**司代新金**司交纳施工保险费47982元。

证据八、1.房屋抵账协议书。2.机打发票。3.房产测绘技术报告。证明办理12套抵账商铺产权手续费50675元应由新**公司负担。

证据九、1.2013年12月31日侪**司与双**产公司签订委托代理合同（053）。2.《证明》。3.商品房买卖协议。证明办理12套抵账商铺购房贷款、产权代办费共31772元应由新**公司负担。

证据十、1.物价局（2010）54号调整城区供热价格通知。2.缴费证明。3.房屋抵账协议。4.房屋买卖合同十二份。5.付款凭证七份。6.房屋抵账协议书。证明侪**司代新金**司缴纳12套商铺供热费57851.82元。

证据十一、1.《外墙砖、屋面瓦供货合同》。2.结算书。3.证明。4.付款凭证九份。5.造价咨询报告。6.出库单七张。证明四、六标外墙砖、屋面瓦甲供材超标，应扣工程款52759元。

证据十二、造价咨询报告书。证明新金山公司应承担四、六标道路及围挡工程费391861元。

证据十三、1.《路面清理合同》。2.侪**司（2012）第002号通知。3.付款凭证四份。证明应扣除新**公司路面清理费1万元。

证据十四、1.《垃圾清运服务协议》。2.付款凭证。3.造价咨询报告书。4.两个企业信息。证明侪**司代新金山公司支付垃圾清理费37278元。

证据十五、1.《工程项目合同》。2.结算书。3.《房屋顶账协议书》。证明侪**司代新金山公司结算电梯电缆1-28153408元及四、六标段15810元。

证据十六、1.《清洁服务合同》。2.执行裁定书和收条。3.造价报告。证明侪**司代付清洁款。

证据十七、1.《清洁服务合同》。2.结算书。3.收据。证明侪**司代付清洁款10339.3元。

证据十八、1.《关于泊逸台三标、四六标、五标收取宿舍费的通知》。2.四、六标宿舍面积统计表。证明新金山公司应摊宿舍费10124元。

证据十九、2011年10月31日收条。证明侪龙公司以现金支付工程款10108元。

证据二十、1.2011年8月11日联系函。2.2011年8月18日通知单一份。证明新金山公司应接受罚款1.6万元。

第三组证据（关于质保期中维修费、赔偿金的证据）：证据一、1.侪龙公司致新金山公司维修通知及特快专

递邮单五份。2.监理工程师通知单。证明工程存在质量问题，并已通知新**公司。侪**司将委托其他单位完成维修。

证据二、1.2012年8月20日通知单。2.2012年9月12日《外立面清洁服务合同书》。3.外立面清洗工程费用明细。4.付款凭证。证明侪**司已经支付商品房外立面清洗费8698元。

证据三、1.2013年4月17日《外立面维修合同书（二）》。2.结算书。3.付款凭证。证明侪**司已支付外墙砖维修及清洗费用81300.48元。

证据四、1.施工合同。2.结算书。3.付款凭证。证明侪**司支付栏杆安装、垃圾污水清理、入户阀门井的维修费用5063元。

证据五、1.施工合同。2.结算书。3.付款凭证。证明侪**司支付自来水表的接口检修、支架刷油、小院围墙瓷砖修复费用4124.40元。

证据六、1.施工合同。2.结算书。3.付款凭证。4.工商注册信息。证明侪**司支付公共部位瓷砖、下水管线保温、外墙劈开砖等维修费用265570.59元。

证据七、1.魏*维修防水明细。2.工程款支付凭证。证明支付防水维修费22990元。

证据八、1.施工合同。2.结算书。3.付款凭证。侪**司支付劈开砖修补、苯板修复、矮墙涂料修复、建筑垃圾清理、小院墙顶面抹灰找平、楼梯间大白、楼梯间瓷砖维修费用101267元。

证据九、1.施工合同。2.结算书。3.付款凭证。证明侪**司支付劈开砖修补、苯板修复、矮墙涂料修复、建筑垃圾清理、小院墙顶面抹灰找平、楼梯间大白、楼梯间瓷砖维修费用88619元。

证据十、1.施工合同。2.结算书。3.付款凭证。证明侪**司支付露台和雨篷部位维修费64818.76元。

证据十一、1.施工合同两份。2.结算书两份。3.付款凭证两份。4.收条、发票四张。上述证据证明侪**司支付车库伸缩缝堵漏工程维修费3850元和75350元。

证据十二、1.施工合同。2.结算书。3.付款凭证。证明侪**司支付车库顶板堵漏工程维修费57850元。

证据十三、1.施工合同。2.结算书。3.收款收据。证明侪**司支付商铺及车库堵漏维修费59419元。

证据十四、1.2014年11月5日、11月26日《协议书》两份及赔偿情况说明一份。2.收据三份。3.《房屋买卖合同》三份。证明因渗水，侪**司赔偿23栋住户陈*5429.6元、26栋住户曹**2000元及21栋住户马**8000元。

新金**司对于上述证据，发表以下质证意见：

关于第一组证据：证据一、侪**司在一审以及二审上诉状中均未提及。且双方在一审时已经就已完工程进行了确认，不包括证据一中侪新公司所主张的未完工程部分。证据二、八个商铺没有施工的原因在于侪**司占用，不具备施工的条件。但新**公司已为上述工程内容进行了备工备料，故不同意在工程款中予以扣除。鉴于本案争议工程，在没有经过竣工验收的前提下，侪**司擅自使用，故对于其主张未完工程部分不应予以支持。

关于第二组证据：侪**司在一审中已经选择另案告诉，故此部分款项不应在二审中一并审理。

关于第三组证据：本案争议工程，新**公司一直有相关维修人员派驻工程现场，对于出现的质量问题能够及时维修。同时，鉴于侪**司擅自使用本案工程，故应免除新**公司的维修义务。

综合双方当事人的举证质证意见，本院评判如下：

关于第一组证据中的证据一、由于侪**司在一审以及二审上诉状中均未提及该部分工程未施工，亦未提交相关证据，故对于侪**司提交的工程造价咨询报告书不予采信。证据二、新**公司认可有八个商铺地热层项目未进行施工。虽然其对施工价款不予确认，但并未提交反驳证据证实，故对于侪**司提交的有关新**公司对上述商铺地热层项目未进行施工的证据，本院予以采信。

本院查明

关于第二组证据，由于侪**司在一审诉讼期间选择另案告诉诉讼，故在本次二审中本院对证据二中所涉证据不予评判，对上述证据所涉案件事实亦不予以审理。一审法院对证据二涉及的案件事实内容并未进行审理，但却对上述证据做出评判确有不当，本院二审对一审判决中就上诉证据所作出的评判内容予以撤销。

关于第三组证据，侪**司在一审诉讼期间就本案工程的工程质量问题提起反诉，但后又撤回该反诉请求。对于涉案工程的施工质量以及维修费用的问题，应由侪**司另行提起诉讼解决。故本案中对于侪**司所提交的涉及工程质量和维修费用的第三组证据不予评判，本案亦不予审理。

本院二审查明以下事实：本案被上诉人新金**司于2013年12月10日经核准变更单位名称为u0026amp;amp;ldquo;吉林省**有限公司u0026amp;amp;rdquo;，原单位名称为u0026amp;amp;ldquo;吉林省**有限公司。

2011年6月4日，侪**司与新**公司签订《建安总承包工程施工合同》后附附件10u0026amp;amp;mdash;《工程质量保修协议》，该协议中对于质量保修期进行了约定，防水及防渗漏、管道防渗漏为五年保修期。

本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：（一）关于侪**司应否给付工程款的问题。

本案争议工程虽未办理正式的竣工验收手续，但侪**司于2012年7月10日，就涉案工程连同新**公司、小区物业公司共同为业主办理了房屋交付入住验收手续，上述行为表明侪**司已经实际接收并使用涉案工程，故其应依据双方合同的约定支付工程价款。侪**司关于因新**公司未向其提交施工资料，结算工程款的条件未成就的主张，因其未提交证据证实，故本院不予支持。

（二）关于侪**司应给付工程款数额的确定。

1.经过一审法院组织侪**司与新**公司双方进行对账，现双方当事人对于合同内工程造价35722352.65元、签证及设计变更部分造价5750186元以及已付工程款35629136元均无异议。虽然侪**司主张在已付工程款35629136元之外另有现金给付10180元，但该款项在一审诉讼期间，侪**司作为其代新**公司垫付款项选择另案诉讼，故本案中不再予以重复计算。

2.侪**司关于新**公司未进行23号楼地下墙面工程渗透结晶项目施工的主张，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以一部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对于侪**司以该部分施工质量不符合约定为由主张扣除该部分施工款的请求，本院不予支持。侪**司关于其代新**公司缴纳及垫付的各项费用应在工程款中扣除的主张，因其在一审期间选择另案告诉，故一审法院未予审理，本院二审亦不予审理。侪**司关于其因工程质量问题所发生的维修费用应在工程款中扣除的主张，因工程质量及维修费用问题属于反诉的内容，侪**司在一审诉讼期间撤回反诉请求，故本院二审不予审理，侪**司可另案诉讼解决。

3.侪**司关于扣除新**公司未施工八个商铺地热层项目工程款的主张。本案争议工程虽未办理正式的竣工验收手续，但侪**司已经实际接收并使用涉案工程，表明其对新**公司施工质量的认可。同时，上述八个商铺未进行地暖防护工程施工的责任亦不在新**公司。故本院对于侪**司主张扣除八个商铺上述施工款的主张不予支持。

4.关于质保金应否返还的问题。侪**司与新**公司在2011年6月4日签订的《建安总承包工程施工合同》附件10-《工程质量保修协议》中对于防水等项目质保期的约定为五年。本案工程自2012年7月10日交付使用，至今不足五年时间，且依据该协议约定，质保期届满后双方需就质保期间所发生的维修费用进行最终结算后予以退还。鉴于本案争议工程质保期间未届满，且质保工程项目无法单独计算质保金的数额，故本案争议工程的质保金829450元不应由侪**司予以返还。综上，侪**司应当给付新**公司工程款的数额为5013952.65元（35722352.65元＋5750186元-35629136元-829450元）。

鉴于侪**司在一审中就其要求法院判令新**公司先履行施工合同未尽义务的主张在提起反诉后又撤回诉请，故其上诉请求本院不予审理。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持吉林省**民法院（2013）吉中民一初字第112号民事判决的第一、三项；

二、撤销吉林省**民法院（2013）吉中民一初字第112号民事判决的第二项；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19280元，由新**公司负担5280元，侪**司负担1.4万元；保全费5000元，由侪**司负担；鉴定费20.2万元，由新**公司负担5.7万元，侪**司负担14.50万元；二审案件受理费52703.80元，由新**公司负担7481元，由侪**司负担45222.80元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日