仲**与江苏万**限公司、江苏鼎**有限公司吉林市分公司、苏长之建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人仲**因与被上诉人江苏万**限公司（简称万**司）、被上诉人**程有限公司吉林市分公司（简称鼎**司吉林市分公司）、被上诉人苏长之建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2013）吉中民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仲**及其委托代理人李**，万**司、鼎**司吉林市分公司委托代理人姜**，苏长之及其委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2011年3月28日，苏长之作为鼎大公司吉林市分公司广泽·紫晶城二期三标段工程项目负责人，受公司委托，以紫晶城项目部的名义与仲**签订了《工程内部承包协议书》，双方约定将广泽·紫晶城二期35号住宅楼和地下室局部工程所有建筑、装饰、安装及本工程范围内的临时水、电、路安装敷设铺装及维护工程劳务部分分包给仲**。承包方式为大清包，即包本工程范围内的人工费、机械费、除甲供材料外的其他材料费，采用固定综合单价一口价包死。承包价格为住宅楼主体地上部分340元／平方米（建筑面积，阁楼部分按照实际建筑面积的1.5系数计算），地下部分按建筑面积355元／平方米（建筑面积）计算。合同签订后，仲**组织人员进行施工，已如期完工并经竣工验收完毕。

双方当事人对竣工完成的工程量无异议，即35号住宅楼建筑面积16213.48平方米（含阁楼面积）、地下室3562平方米、202网点建筑面积1057.62平方米。按合同约定平方米固定单价计算合同内工程价款为7136684元（35号住宅楼5512583.2元；地下室1264510元；202网点359590.8元）。双方当事人没有进行最终结算。万**司、鼎**司吉林市分公司、苏长之主张已给付工程款7260614.18元（含仲**应承担分摊费用），仲**自认实际收到7188169元。庭审中，仲**自认按照吉林省住房和城乡建设厅吉建造（2011）18号文件规定的工程定额制作了承建工程造价预算，并据此向对方当事人主张工程款。

结合涉案合同和仲**的诉讼主张，一审法院当庭向仲**释明，是否同意对本案合同约定施工范围以内项目的工程量按照合同约定的计价方法即固定单价进行结算，对于合同约定施工范围以外项目的工程量按照工程定额计价进行鉴定，仲**明确表示不同意。

另查明，江苏鼎**有限公司于2012年6月15日变更为江苏万**限公司。鼎大公**系万象公司下属分公司。

仲**一审诉称：仲**于2011年3月28日与万**司紫晶项目部签订了工程建设承包协议，为万**司和鼎大**分公司建设广泽·紫晶城35号住宅楼和地下室，现工程已经竣工，并验收合格。经仲**评估计算，此工程总造价为1106万元。目前尚欠工程款310万元（具体钱数经鉴定后确认）。故请求判令：一、鼎大**分公司支付工程款310万元；二、万**司对鼎大**分公司支付工程款310万元承担连带责任；三、苏长之对鼎大**分公司支付工程款310万元承担补充责任。

被上诉人辩称

万**司一审辩称：已经将全部工程款项支付给仲**，而且应仲**要求，另增加支付工程款20余万元及保修金20余万元，故不存在拖欠工程款的问题，请求依法驳回仲**的诉讼请求。鼎**司吉林市分公司的一审答辩意见与万**司相同。

苏长之一审辩称：苏长之是受鼎**司吉林市分公司委托与仲**签订吉林市广泽·紫晶城35号楼及205地下室局部工程项目内部分包协议书，一切行为属于公司行为，仲**起诉苏长之属于告诉主体错误。

一审法院认为：一、仲崇金与万**司和鼎大**分公司于2011年3月28日签订的《工程内部承包协议书》无效。根据我国相关法律、法规的规定，建筑市场主体应当持有依法取得的相应资质证书承揽建设工程，以确保建筑产品质量符合公共安全要求。仲崇金不具备建设工程施工资质，而其以个人名义签订建设工程承包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。

二、仲**关于按照工程定额结算工程价款的主张不符合双方合同约定，于法无据。本案中，双方当事人对涉案工程实际建筑面积无异议，仲**自认对方当事人对于合同内建设项目的工程款，已经按照合同约定的计价方式计算给付完毕，对合同约定以外的工程量明确表示拒绝单独结算。本案双方当事人对于涉案工程价款结算已经在合同中做出明确具体的约定，即采用固定综合单价一口价包死：住宅楼主体地上部分按建筑面积340元／平方米（阁楼部分按照实际建筑面积的1.5系数计算），地下部分按建筑面积355元／平方米计算。合同中没有关于适用工程定额计价，或者随工程定额标准变化而对工程计价标准和方法做相应调整的例外约定。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。据此，本案属于当事人对建设工程的计价标准或者计价方法事先做有约定，依法应当按照约定结算工程价款。至于仲**主张在当初签订建设工程承包合同时所约定的固定价格的条件因有关工程定额标准做出调整而发生了变化，导致继续按照合同约定的固定价格结算工程款，不能赚得利润甚至赔本的问题，则属于正常的建筑市场利益分配和经营风险问题，做为市场主体应当预见和自担。故仲**以有关工程定额标准上调为由，要求对全部建设工程按照调整后的工程定额标准结算全部工程价款的诉讼请求，不予支持。

此外，合同无效并不当然排除合同中有关工程价款结算条款的适用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回仲**的诉讼请求。案件受理费31600元由仲**负担。

仲**上诉请求：一、撤销吉林省**民法院（2013）吉中民一初字第55号民事判决，发回重审或予以改判；二、诉讼费由对方当事人承担。其主要事实和理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为双方签订的合同为无效合同，对此仲**无异议。合同无效说明双方当事人从开始就没有订立合同，合同条款也就没有效力。一审法院却以无效合同中所约定的“一口价包死”作为依据，不允许仲**申请鉴定评估，这是显然错误的。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条是以合同有效为前提的，而本案中合同无效。仲**所带领的工程队以农民工为主，因为政府文件的出台，导致人工费等费用全部上涨，仲**无力负担上涨后的费用。行政机关的文件属于不可抗力，所以根据情势变更原则，对于此部分费用是应当予以调整。

万**司、鼎**司吉林市分公司、苏长之答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。其主要事实和理由如下：一、仲**要求排除固定价格条款进行工程造价鉴定，于法无据。《工程内部承包协议书》明确约定了“综合单价包死、独立核算、自负盈亏、风险自负”的原则，对仲**具有拘束力。虽然该协议书因仲**不具备劳务分包资质而无效，但并不影响参照合同约定计付工程价款。此点在《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中有规定。仲**要求对承包工程进行评估鉴定，并不符合上述司法解释的立法本意和相关条款规定。否则会出现无效合同的承包方将获取比有效合同更大利益的现象。一审判决依据上述司法解释第十六条和第二十二条的规定，认定涉案工程按照固定价格结算，不予重新鉴定，适用法律正确。二、仲**主张基于情势变更调整人工费与法相悖。仲**认为因政府文件出台，导致人工费上涨属于不可抗力，应当适用情势变更原则，并不符合相关法律法规和司法解释的规定。作为建设行政主管部门出台的相关文件，是对建设工程结算的指导性文件，对承发包双方不具有当然的约束力。作为工程价款组成的人工费部分，其涨跌是基于建筑市场供求变化等因素形成，应当属于正常的商业风险范畴，仲**在订立合同时应当预见，因此不能适用情势变更原则。

本院查明

本院二审查明：2011年12月，吉林省住房和城乡建设厅印发吉建造（2011）18号文件，文件规定“为合理确定工程造价，维护建设工程发、承包双方的合法权益，确保工程质量和施工安全，根据《吉林省建设工程造价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》及现行建设工程造价管理的有关规定，结合我省实际情况，现将2011年建设工程结算有关规定通知如下，请遵照执行。一、人工费调整以定额人工单价为基数，执行2009年建筑、安装、市政、2010年修缮、2000年仿古园林、2011年轨道交通定额的工程调整为78.00元／工日；执行2009年装饰定额的工程调整为90.00元／工日。……。四、有关工程结算的其他规定，按照吉林省住房和城乡建设厅文件“关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知”（吉建造（2009）14号）的规定执行。五、本规定适用于跨年工程2011年完成的工程量和2011年1月1日以后开工的工程结算，发、承包双方已结算完的工程不再调整。”

当事人签订的《工程内部承包协议书》约定的开工日期为2011年3月20日，竣工日期为2012年7月30日。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

根据当事人的诉辩主张及举质证情况，本院认为：

一、关于合同无效后确认折价补偿方式的问题。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，当事人签订的《工程内部承包协议书》因仲崇金不具备劳务分包企业资质而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，该协议书已无法律约束力。

但《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即在合同无效的情况下，人民法院需要确认施工工程的折价补偿方式，而折价补偿的具体方式就是“参照合同约定支付工程价款”，故一审法院根据当事人确认的工程施工面积，参照《工程内部承包协议书》约定的固定综合单价，确认应给付仲崇金的工程价款数额并不当。

二、关于能否适用情势变更原则及启动鉴定的问题。

仲**主张依据情势变更原则，根据调整后的定额，通过鉴定的方式来确认应给付的工程价款数额。但是本案的《工程内部承包协议书》已经被确定为无效合同，对于无效合同不存在适用情势变更原则的问题。而且《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，结合上述该司法解释第二条的规定，仲**要求启动鉴定的主张不符合司法解释的规定。

三、关于确定合同外工程的工程价款数额问题。

一审法院向仲崇金释明，对于合同约定施工范围以外项目的工程量可按照工程定额计价进行鉴定，但仲崇金并不同意，坚持要求对全部工程进行鉴定，也未提交有关鉴定申请。因此，一审法院比照《工程内部承包协议书》中约定的相似工程的施工单价，确认了合同外工程的工程价款。在仲崇金不申请鉴定的前提下，一审法院的这种确认工程价款的方式是可行的，符合当事人签订合同时对合同利益的预期。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人仲**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十七日