上诉人吉**程有限公司与被上诉**达卷闸门厂、原审被告蛟河市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吉**程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2013）蛟民一初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东**司的委托代理人刘*，被上诉人沈阳市鑫百利达卷闸门厂（以下简称鑫百利达门厂）的委托代理人刘**、常青，原审被告蛟河市**有限公司（以下简称在红叶公司）的委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鑫百利达门厂在原审时诉称：2010年8月20日，我厂与东**司签订《防火卷帘门安装工程协议书》，约定东**司将其承包的蛟河**贸中心消防工程中的防火卷帘门安装工程以包工包料的方式分包给我厂。工程期限为2010年8月20日至9月15日，工程造价按东**司与红叶公司所确定的价格进行决算，东**司按每平方米30元的标准提取款项。合同签订后，我厂即按约定进行施工并按期交付了工程。截至2011年1月19日，东**司仅向我厂支付工程款50万元，之后一直未再付款。2011年11月19日，经红叶公司委托浙江天健**司萧山分公司审计确认，我厂共施工无基双轨防火卷帘89樘、异形防火卷帘16樘，工程总造价1307714元，被告东**司与我厂对该意见均予以认可。但我厂以此为依据向东**司主张工程款时，东**司却多次以红叶公司未支付该部分工程款为由予以拖延拒付。为此，我厂起诉至法院，请求判令东**司给付我厂工程款706469.10元及逾期付款利息114270.89元（按中**银行同期贷款基准利率自2011年1月25日计算至2013年8月15日），合计820739.99元并承担本案诉讼费用，要求红叶公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审被告辩称

东**司在原审时辩称：我公司与红叶公司于2009年5月23日签订了消防工程承包合同，合同总造价为4660090元，该合同已履行完毕，且经过验收、结算，红叶公司先后支付我公司292万元，尚欠我公司1740090元以及利息。我公司与原告签订《防火卷帘门安装工程协议书》后，并未按照该协议实际履行。我公司只是在原告处购买了价值50万元的卷帘门，之后的安装工作均是由我公司完成。即便原告为实际施工人，《防火卷帘门安装工程协议书》无效，按照建筑施工合同司法解释第二条、第二十六条规定，该笔工程款也应当由红叶公司支付，与我公司无关。综上，原告对我公司的诉请应当予以驳回。

红叶公司在原审时辩称：我公司不应承担任何责任。原告与东**司形成的发包关系与我公司没有任何关系，我公司并不知情，在本案中我公司不能承担任何责任。至于我公司与东**司之间的合同关系，不在本案的审理范围内。原告要求我公司在本工程范围内承担的工程款，应由东**司与我公司结算后才能处理。

一审法院查明

原审判决认定：2009年5月23日红叶公司与东**司签订《消防工程承包合同》，将吉林**易中心建设工程之消防工程承包给东**司。2010年8月20日，东**司与原告签订《防火卷帘门安装工程协议书》，约定东**司将其承包的吉林**贸中心消防工程中的防火卷帘门安装工程以包工包料的方式分包给鑫百利达门厂。工程期限为2010年8月20日至9月15日，工程造价按东**司与红叶公司所确定的价格进行决算，并在红叶公司将工程进度款给付东**司，扣除东**司按每平方米30元的标准提取款项后再给付给鑫百利达门厂。合同签订后鑫百利达门厂按约定进行施工并按期交付了工程，工程于2011年1月24日经吉林市公安消防支队验收，认为具备消防安全条件，验收合格，同意投入使用。吉林**中心消防卷帘门工程经红叶公司委托浙江天健**司萧山分公司审计，该公司于2011年11月29日出具结算审核书，该工程审定价格为1307714元，截至2011年1月19日，东**司向鑫百利达门厂支付工程款50万元，之后一直未付款，扣除东**司应提取款项后，尚欠706469.10元。

一审法院认为

原审判决认为：一、二名被告应该按照合同约定按期支付工程款。本案中，鑫百利达门厂与东**司之间签订的《防火卷帘门安装工程协议书》明确约定按建设单位提供图纸及建设单位要求，安装无基复合双轨双帘防火卷帘门。工程造价按东**司与红叶公司所确定的价格进行结算，并在红叶公司将工程进度款给付东**司，扣除东**司按每平方米30元的标准提取款项后再给付给鑫百利达门厂。通过原告提交的证据一可以确认原告的经营范围及方式为：卷闸门及配件、金属门窗、不锈钢制品、金属结构件（不承压）加工，故原告是有资质承包东**司分包给其的工程。由此可见，东**司与鑫百利达门厂之间形成的是建设工程施工合同关系，而不是买卖合同关系。该项工程已经于2011年1月24日验收合格。而东**司在给付鑫百利达门厂50万元工程款之后，一直未再给付原告工程款，故东**司已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，东**司应当给付原告欠付的工程款。被**公司与被告东**司签订的《消防工程承包合同》中约定被告东**司承包吉林**易中心建设工程之消防工程。由此可见红叶公司是吉林**易中心建设工程之消防工程的发包方，东**司是该项工程的承包方。庭审中红叶公司辩称对于东**司将安装防火卷帘门的工程分包给原告的事实并不知晓，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包方同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，东**司将其承包的部分工程转包给原告，红叶公司并不知晓，故原告与东**司之间签订的《防火卷帘门安装工程协议书》无效，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被**公司作为消防工程的发包人，其应当在欠付东**司工程价款范围内承担连带责任。二、二名被告应向原告履行给付拖欠原告工程款及利息的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，二名被告应给付原告拖欠的工程款及利息。鑫百利达门厂承包的防火卷帘门工程经相关部门审核结算工程施工总面积为3374.83平方米，价款为1307714元。按照鑫百利达门厂与东**司之间签订的《防火卷帘门安装工程协议书》明确约定的扣除东**司按每平方米30元的标准提取款项，即101244.90元（30元×3374.83平方米）及其已经给付的50万元，东**司尚欠鑫百利达门厂工程款706469.10元（1307714元-101244.90元-500000元）。对于原告主张的利息一节，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……”的规定，包括原告承包工程在内的吉林**中心建设工程消防已于2011年1月24日被验收合格，该日即为工程竣工之日，因此原告要求被告东**司给付逾期付款利息的要求（按中**银行同期贷款基准利率自2011年1月25日计算至2013年8月15日），符合法律规定，本院予以支持。

原审判决主文：一、吉林省**程有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳**闸门厂安装防火卷帘门工程款706469.10元并支付利息（利率按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，期限自2011年1月25日起至2013年8月15日止）；二、蛟河市**有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任。

上诉人诉称

原审判决后，东**司不服，向本院提起上诉，请求二审法院：依法撤销吉林省蛟河市人民法院（2013）蛟民一初字第745号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要的上诉理由为：一、被上诉人没有证据证明其为实际施工人。上诉人与被上诉人签订《防火卷帘门安装工程协议书》，并未按照协议实际履行。上诉人只是购买了价值50万元的卷帘门，之后的安装均是由上诉人所完成。并由上诉人与原审被告进行结算。原审法院确定被上诉人实际施工人身份属认定事实错误。二、原审判决认定上诉人逾期付款利息自2011年1月25日起算错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，按下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工文件之日；（三）建设工程未交付，工程也未结算的，为当事人起诉之日”本案上诉人与被原审被告结算日期为2011年11月29日，被上诉人并无异议，因此应当以此时间为利息起算日。

被上诉人辩称

鑫百利达门厂在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。

原审被告红叶公司在二审时辩称：我方同意原审法院的判决，没有意见。

本院查明

二审中双方当事人均未提交新证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。

本院认为

本院认为：

一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案上诉人东**司与被上诉人鑫百利达门厂签订了《防火卷帘门安装工程协议书》，鑫百利达门厂已经按照协议约定履行了自己的义务，东**司亦应当按照协议的约定履行给付工程款的义务，因东**司未按照协议履行自己的义务，原审法院判决东**司给付剩余工程款，并支付利息正确，本院予以维持。

二、关于是否是买卖合同的问题。双方当事人签订了《防火卷帘门安装工程协议书》，而东**司主张双方是买卖合同并未按照原合同履行，一、二审庭审中其均未能向法庭提交双方对合同进行变更或者重新签订买卖合同的证据，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干》规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，东**司主张双方是买卖合同的上诉请求本院不予支持。

三、关于利息问题。经查，原审法院对利息计算准确，论理翔实有据，本院不再赘述。

综上，上诉人东**司的上诉请求缺乏事实及法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12007元，由上诉人吉**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日