刘*福诉于**、吉林市**程公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原审原告刘**与原审被告于**、吉林市**程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月8日作出（2011）蛟民一初字第70号民事判决，已经发生法律效力。原审被告于**对判决不服，向吉林**民法院提出申诉，吉林**民法院于2013年8月15日作出（2013）吉中民再审字第63号民事裁定，提审本案。并于2013年12月13日作出（2013）吉中民提字第144号民事裁定，撤销本院（2011）蛟民一初字第70号民事判决；发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告刘**及其委托代理人王**、原审被告于**及其委托代理人周大力到庭参加诉讼，原审被告吉林市**程公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

2011年1月17日，原审原告刘**起诉至本院称，2010年6月14日，我与被告达成协议，由我出资垫付承建蛟河市新区棚户区B12标24栋、27-2栋工程，实际建筑面积6121.09平方米，被告应给付我剩余工程款679051.00元。经我多次催要，被告拒不给付，故起诉来院，要求二名被告给付工程款679051.00元，本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

原审原告为证实其主张成立，向本院提供证据如下：

1.2010年6月14日建设工程承包合同一份，证明原审原告与原审被告签订建设工程施工合同及合同约定的具体事项。

2.协议书一份，证明蛟河市煤矿棚户区改造工程建设办公室将蛟河市煤矿棚户区世纪新村工程十二标段发包给吉林**筑公司。

3.工程造价调整表一份，证明原审原告建设施工的二栋楼的调整价格。

4.审计报告及审计费收据一份，证明原审被告尚欠原审原告工程款679051.00元，原审原告支付审计费10000.00元。

5.房屋建筑工程施工合同一份，证明工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任以及保修费用等。

6.蛟河市煤矿棚户区工程指挥部2011年5月5日证明一份，证明蛟河市煤矿棚户区工程指挥部同意原告承建的蛟河市煤矿棚户区世纪新村B区24#楼、27#-2楼在2011年春施工，现已全部完成尾工工程。

7.欠条九张，证明原审被告在我处拿的钢材71718.50元和20000.00元定金，合计91718.50元（其中八张收据另案主张，以补充鉴定为准）。

8.补充鉴定意见书一份，证明本案中原审原告主张的，应以鉴定为准，与上一次审计报告一致。

9.鉴定费收据一份，证明原审原告替原审被告交了3000.00元鉴定费。

被告辩称

原审被告于**辩称，根据吉林**师事务所作出

的司法审计补充鉴定意见书，我尾欠原审原告工程款633368.00元，扣减双方存在争议未能纳入审计鉴定范围的合理部分款项322630.00元，我应给付原审原告尾欠工程款310738.00元，分别陈述如下：1.扣减材料款税金59540.00元，司法鉴定中代缴税金基数扣除了材料款804600.00元，鉴定说明是暂时扣除，是否需要扣除依据相关证据由法院判定，我认为双方在合同中明确约定甲方拿走工程仅为水暖、电气两项，材料款均用于刘**施工的工程项目，因此代扣代缴税金基数不应扣减材料款804600.00元，由此产生的59540.00元税金应从尾欠工程款中扣减。2.扣减刘**施工用空心砖款23660.00元，2009年刘**施工中因缺少空心砖让我联系供货，我从吉林省寰昕建筑**公司联系空心砖送货上门，收货人是刘**，182立方米，价款23660.00元。该款已由答辩人结算，应当从尾欠工程款中扣减。3.扣减刘**欠吊车款95000.00元，2008年5月3日刘**因施工需要购买我吊车一台，约定价款为125000.00元，刘**已付30000.00元，尚欠95000.00元，一直没有结清，应扣减尾欠工程款95000.00元。4.扣减保修金164430.00元，（2012）蛟民一初字第715号民事判决给付刘**保修金164430.00元，工程款中保修金在本案中不能重复判决，应予扣减。5.本案原审进入执行程序后实际给付原告执行款345544.00元。综上，蛟**煤矿棚户区改造世纪新村小区建设工程11、12标段的中标建设施工单位为吉林市**程公司，我挂靠施工，将其中12标段的24#、27-2#楼房施工项目分包给原告。按照合同约定除水暖、电气工程由他人施工外，其余工程全部由刘**施工。以上四项应扣减工程款为322630.00元（59540.00元＋23660.00元＋95000.00元＋164430.00元-20000.00元），尾欠工程款应为310738.00元，该尾欠工程款明显小于已给付的345544.00元，多付工程款34806.00元，依法可以通过执行回转程序解决。自此，双方不存在尾欠工程款纠纷，法院应依法公正判决。

原审被告为证明其辩解成立，向本院提供证据如下：

1.司法审计补充鉴定意见书一份，证明在804600.00元材料款不需要扣除计算税金基数情况下尾欠工程款为573828.00元。

2.建设工程承包合同书一份，证明合同中约定刘**施工工程为B12标段24#、27-2#楼房，其中水暖、电气工程由甲方（于**）安排从乙方（刘**）施工中扣除。

3.刘**出具的2011年3月8日材料款明细单、B区12标段防水、隔气层面积结算单、B区12标段24#室外涂料工程施工结算单、（支付木门口、木门扇款）承诺书、B区11、12标段材料汇总表、情况说明各一份，证明其中除水暖、电气外其余材料均为刘**认可的其施工用的材料，由施工单位在工程款中扣除，而非原审被告拿走外包的工程材料，刘**施工用材料应计入纳税基数（在本案中涉及税金基数不需要扣除此材料款）。

4.收据二份、结算单一份。证明2009年3月30日刘**在施工中收到空心砖182立方米，该空心砖价款23660.00元已由于晓会与吉林省**有限公司统一结算，该款项应当扣减尾欠工程款。

5.欠据一份，证明2008年5月3日刘**因施工需要购买于晓会的吊车，尚有95000.00元货款没有结算，应在尾欠工程款中扣减。

6.（2012）蛟民一初字第715号民事判决书一份，证明在原审判决中暂未支持的保修金164430.00元已通过（2012）蛟民一初字第715号民事判决书判决给付刘**保修金164430.00元，该判决书已生效，在本案中不能重复判决，应从尾欠工程款中扣减164430.00元。

7.（2011）蛟民一初字第70号民事判决书（本案原审判决）执行回款专用票据一份、收据一份。证明通过执行程序于**已实际给付刘**357307.94元，其中工程款为345544.00元。

8.鉴定费收据一份，证明司法审计补充鉴定意见于**支付鉴定费2000.00元，另3000.00元由刘**支付。

原审被告吉林市**程公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，放弃了答辩、举证及与原审原告质证的权利。

针对原审原、被告提供的证据，经当庭质证，原审被告对原审原告提供的证据1真实性没有异议，合同签订时间与实际施工时间不符，签订时间2010年6月14日，实际施工时间是2008年，是后补签的合同，2008年8月7日给原审原告支付第一笔工程款20万元，合同的内容没有异议；对证据2、3、6没有异议；对证据4审计报告有异议，从发回重审后，应以补充鉴定为准，补充鉴定与原鉴定发生了变化；对证据5没有异议，就该质保金原审原告已经另案起诉；对证据7其中2008年3月17日原告交施工定金2万元，没有异议，证明是2008年干活，这个定金已经增加在尾欠工程款中，对剩余8份收据没有异议，和原审原告刘**在我处拿的水泥款进行抵顶了；对证据8没有异议，应以该鉴定为准，其中鉴定结果的数额未确定，最后应由法院作出判决；对证据9没有异议，我方交了2000.00元鉴定费。

原审原告对原审被告提交的证据1没有异议，但对原审被告证明的问题有异议，如果原审被告把拖欠的工程款给原审原告，原审原告可以交税；对证据2没有异议，税金应由原审被告承担；对证据3没有异议，但同时证明804600.00元的活不是我干的，是原审被告干的，税金应由原审被告拿；对证据4没有异议，已经结算完毕；对证据5不是本案审理的范围，另案处理；对证据6与本案没有关系，已经另案主张；对证据7没有异议；对证据8没有异议，但是我交了3000.00元鉴定费，原审被告应返回给我。

本院查明

本院对双方当事人无异议的证据予以确认，对原审原告提供的证据4系原审原告在原审中申请审计鉴定所作的司法审计鉴定意见书及交纳了鉴定费用的事实予以确认；对原审被告提交的证据5与本案非同一法律关系，可由原审被告另行主张权利。

经本院再审查明：2007年8月26日，原审被告于**借用原审被告吉林市**程公司的建筑资质与蛟**煤矿棚户区改造工程建设办公室签订建设工程施工合同，蛟**煤矿棚户区改造工程建设办公室将蛟**煤矿棚户区世纪新村工程十二标段发包给吉林市**程公司，合同中约定：工程竣工之后，留合同价款的5%的保修金，保修期满后，按合同规定一次退还给承包商，不计利息。2010年6月14日，原审被告于**（甲方）与原审原告刘**（乙方）签订建设工程承包合同，约定：于**将蛟河市新区棚户B12标24#、27-2#发包给刘**，其中合同第六条约定价款支付方式为：1.按棚户区调整后的价格执行；2.扣除税金；3.资质费用为1%；4.信息劳务费为5万元整；5.项目部办公费用按平方米面积均摊；6.进行结算按栋号完成工程量支付栋号工程款，不得截留，如有截留承担违约责任；7.水暖由甲方安排乙方扣除每平方米为60.00元；8.电气每平方米为38.00元。该工程竣工后，双方因工程款发生争议不能结算。原审原告申请本院委托吉林市**所有限公司予以审计鉴定。2011年7月16日，吉林市**所有限公司作出审计鉴定意见：（一）蛟河市新区棚户区B12标24号、27-2号楼工程造价为4693032.00元（工程施工总金额，原告实际工程款额为3288608.00元）。（二）工程扣除项目金额为4013981.00元。（三）尾欠工程款为679051.00元。其中扣除项目：水暖367239.00元（6120.65平方米×60.00元／平方米），电气232585.00元（6120.65平方米×38.00元／平方米），材料款804600.00元，代扣税费243357.00元（3288608.00元×7.4%），信息费50000.00元，已收工程费2316200.00元。本案发回重审后，2014年7月14日，原审被告提出补充鉴定申请，经吉林市**技术处委托吉林市**所有限公司司法审计补充鉴定，2015年2月3日，吉林市**所有限公司作出司法审计补充鉴定意见：1.工程造价为4670943.00元；2.工程扣除项目合计4037575.00元；3.尾欠工程款633368.00元，其中扣除项目：水暖365528.00元（6092.14平方米×60.00元／平方米），电气231501.00元（6092.14平方米×38.00元／平方米），材料款804600.00元，代扣代缴税金为241929.00元（3269314.00元×7.4%），信息费50000.00元，已收工程费2316200.00元，分摊金额27816.00元（145636.00元×19.10%），于**收刘**定金20000.00元。含定金后欠款金额653368.00元。该补充鉴定意见书中其他事项说明：扣除的工程（材料）款804600.00元，工程（材料）款涉及的税金为59540.00元（804600.00元×7.4%），此笔税金如在工程款中扣除，尚欠工程费为633368.00元；如不需要扣除，尚欠工程费为573828.00元。本次补充鉴定暂时扣除，但是此笔税金需不需要扣除由双方当事人提供相关资料，由法院进行判定。原审原告于2011年5月5日前已完成尾工工程，且住户均已入住。原审被告已给付原审原告工程款2316200.00元，在本院原审（2011）蛟民一初字第70号民事判决生效后，通过执行程序原审被告给付原审原告工程款345544.00元。现原审原告起诉来院，要求二名原审被告给付拖欠的工程款679051.00元，并承担诉讼费、鉴定费。

当事人争议的焦点：原审原告要求原审被告给付剩余工程款的请求是否合理，应否予以支持。

根据确认的案件事实及争议焦点，本院综合评判如下：

因蛟河市煤矿棚户区工程指挥部已确认原告所建筑的二栋楼房于2011年5月5日已全部完成尾工工程，且该二栋楼房均已实际入住，故本院认定原告的工程已竣工验收。

原告刘**与被告于**签订的建设工程合同是双方当事人真实意思表示，合同合法有效。按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”的规定，原告建筑的蛟河市新区棚户区B12标24号、27-2号楼工程总造价为4670943.00元，扣除水暖365528.00元，电气231501.00元，材料款804600.00元，代扣税费241929.00元（3269314.00元×7.4%），信息费50，000.00元，分摊金额27816.00元，扣除款项合计1721374.00元。对于材料款804600.00元所涉及的税金59540.00元（804600.00元×7.4%），根据原审原告刘**与原审被告于**签订的建设工程承包合同中约定，只有水暖及电气工程由甲方即于**安排从刘**工程中扣除，而材料款涉及的税金根据蛟河市煤矿棚户区改造工程建设办公室出具的情况说明应由施工单位承担及刘**本人庭后同意承担该笔税金，故该笔税金59540.00元应由原审原告刘**承担，应在原审被告给付的工程款中予以扣除。综上，扣除款项合计为1780914.00元，扣除被告已给付原告工程款2316200.00元，尚欠工程款为573829.00元，另外原审被告收原审原告给付的定金20000.00元，总计593829.00元，原审被告应予给付原审原告。因合同中约定留合同价款的5%的保修金，原审原告已通过另案诉讼，本院作出判决原审被告给付原审原告保修金164430.00元，故剩余工程款中应扣除保修金164430.00元，故原审被告应给付原审原告429399.00元。因本案原审判决生效后，通过执行程序原审被告已给付原审原告345544.00元，故原审被告还应给付原审原告工程款83855.00元。

原审被告于**将蛟河市新区棚户B12标，24#、27-2#发包给原审原告刘**，刘**已完成全部工程，原审被告于**应给付原审原告剩余工程款。原审被告于**借用有资质的吉林市**程公司的名义承包该工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被告吉林市**程公司存在违法行为，故被告吉林市**程公司应对于**的给付责任承担连带责任。

关于原审被告于**提出的应扣除空心砖款23660.00元的辩解，因原审原告提出该款已经结算完毕，不同意再扣除该款，且该款项涉及的物品系由案外人领取，原审被告如主张该项权利，可另案告诉。关于原审被告提出的扣除吊车款95000.00元的辩解，因与本案非同一法律关系，本案不予审理。

本院认为

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、原审被告于**给付原审原告刘**工程款429399.00元，扣除原审被告已经给付的345544.00元，余款83855.00元于本判决生效后立即给付。

二、原审被告吉林市**程公司对以上工程款承担连带责任。

三、驳回原审原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9724.00元（其中缓交5000.00元），鉴定费15000.00元，合计24724.00元，由原审原告刘**负担1984.00元，由原审被告于**负担22740.00元，原审被告吉林市**程公司与原审被告于**承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省**民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十八日