中国**河县支行,赵**建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人中国**河县支行（简称通河县支行）因与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省通河县人民法院（2015）通民商初字103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受案后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案，上诉人通河县支行法定代表人刘*及其委托代理人李**，被上诉人赵**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**原审诉称及请求：2001年春，通河县人民政府硬化美化通河镇内巷路，经通**支行原任行长冯*联系，赵**承包了由通**支行负责的374米路边石安装工程，但双方未签订书面施工合同。2001年4月15日该工程竣工，由通河县建设局验收并交付使用。通**支行法定代表人行长刘**在结算单上签字，提出此款需向上级银行争取后再支付。赵**虽多次催讨，但刘**以上级银行尚未批准为由拖欠至2007年调走。后赵**又数次向通**支行现任行长刘*催讨，但通**支行推拖至今不予偿还。故诉至法院，要求通**支行偿付工程款36,458元并负担上述款项164个月的利息36,458元。

通**支行原审辩称：赵**诉讼请求无事实和法律依据，必须予以驳回。第一，从实体角度看，赵**无法证明通**支行拖欠工程款。虽然赵**举示了以2011年4月8日原通**支行行长刘**在赵**提供的路边石结算表上签署u0026ldquo;县政府摊派修路，情况属实u0026rdquo;的证据，但该证据属于存疑证据。从证据的形式效力看，该证据没有通**支行单位公章没附工程施工合同，又不是刘**在通**支行任职时签字，其签字时间距离刘**调离通**支行已4年之久，该证据可以理解为原任行长刘**只想为赵**做路边石工程款发生的数额证明，对于由谁结算及什么时间进行结算，刘**不能证明，不能作为结算的凭证，该证据不能作为证实事实存在的唯一证据被采信。从证据的关联性和合法性角度分析，原任行长刘**签署的u0026ldquo;县政府摊派修路u0026rdquo;，表明这是公益事业，出资方应是县政府或下设市政管理单位，县政府为什么摊派，摊派的行为是否合法，县政府必须做出说明，这也是赵**应举示的主要证据，否则赵**应承担举证不能的责任。通**支行没有义务考证赵**是否是该路段承建商以及是否有施工资质。按照民事法律关系的构成，工程施工合同关系产生于该工程的发包方县政府以及市政管理单位与承包方赵**，而不是赵**和通**支行之间。第二，从程序角度讲，赵**的诉讼请求已经超出了法律的保护期限。本案请求权的行使期限为债务履行期满后2年。赵**诉称工程完工于2001年4月15日，但是当时原任行长刘**并没有在结算单上签字，因此，2003年4月15日后即已超出诉讼时效。假使2011年4月18日原任行长的签字可视为诉讼时效的重新起算（这里不能视为通**支行已经同意），那么2013年4月18日后就又一次超过诉讼时效。赵**就本案争议提起诉讼的时间是2014年11月，其债权已经超出诉讼时效，所以应驳回赵**的诉讼请求。

一审法院查明

原审判决认定：刘**于2001年4月至2007年12月任通**行党组书记、行长职务，主持通河县支行的全面工作。

2001年，通**支行将由其负责承建的通河县通河镇水果一条街的路边石工程发包给赵**施工，但赵**与通**支行未签订书面工程施工合同，该工程当年施工。刘**先后在赵**提供的包含道路总长、边石总量、运费、人工费、沙子和水泥等工程项目的三份路边石结算表上分别签署意见。按落款时间先后顺序分别为：第一份的正面右上方签写u0026ldquo;县政府摊派修路款，情况属实。刘**，2002年8月4日u0026rdquo;，背面由该支行工作人员邸某某签写u0026ldquo;情况属实、算帐没算帐不清楚。邸某某。2002、8、4u0026rdquo;；第二份的正面右上方签写u0026ldquo;县政府摊派修路款，情况属实。刘**，2002年8月4日u0026rdquo;；第三份的正面右上方签写u0026ldquo;县政府摊派修路，情况属实。刘**，2011年4月8日u0026rdquo;。三份结算表上的工程费用总额均为36,458元。2007年12月17日，根据工作需要，中国人**心支行党委免去刘**的中共通**支行党组书记、行长职务，任命其为中共**行党组书记、行长职务。2008年1月，中共**行党委对刘**于2001年4月至2007年12月任中共通**支行党组书记、行长期间的工作进行了离任审计，审计报告中没有提到本案争议的工程款。自2002年起至本案2014年提起诉讼，赵**自己或在孙某某陪同下或委托其妻矫某某和司机岳**始终没有间断过向通**支行催要工程款，但通**支行至今未履行给付义务。

原审法院归纳本案的焦点问题是：一、本案争议工程是否由通河县支行发包给赵**；二、本案争议工程款是否已经超过诉讼时效。

关于本案争议工程是否由通**支行发包给赵**的问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，赵**作为主张合同成立并生效的一方当事人，应对合同生效的事实承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，其应承担举证不利后果。本案中，赵**举示的由通**支行原行长刘**在赵**提供的路边石结算表证据A2、A3上签署u0026ldquo;县政府摊派修路款，情况属实u0026rdquo;，应认定是刘**对通**支行将本案争议工程发包给赵**施工事实的确认，该事实也得到了时任通河县城乡建设指挥部负责工程质量管理工作的赵**的证实和通**支行工作人员邸某某的确认，故本案争议工程是由通**支行发包给赵**的事实成立。关于通**支行以证据A2无被告通**支行公章、刘**离任审计报告中没有记载本案争议工程为由，主张双方之间施工合同关系不存在的抗辩主张，通**支行是否盖有公章及刘**的离任审计报告是否应该记载本案争议的工程款是通**支行的内部管理问题，且2002年8月4日，刘**作为通**支行的法定代表人，在赵**提供的结算单上签署意见，应由法人单位通**支行承担责任，加盖公章并非内容有效的必备条件。通**支行的抗辩意见不足以反驳赵**向通**支行承包了路边石工程的事实，故对通**支行的抗辩主张不予采纳。通**支行要求赵**就县政府为什么摊派、摊派行为是否合法举示证据予以证实的抗辩主张，没有法律依据，不予采纳。通**支行关于本案争议工程是公益事业，出资方应是县政府或下设市政管理单位的抗辩主张，由于未能举示相关证据予以证实，故不予采纳。

关于本案争议工程款是否已经超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条规定，赵**主张本案争议工程款的诉讼时效或因提起诉讼、或因向通河县支行主张了权利、或因通河县支行同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，争议的路边石工程于2001年施工，由于该工程没有签订书面施工合同，现有证据又不足以证实该工程的实际交付时间，故依据证据A2、A3中通河县支行原行长刘**签署u0026ldquo;县政府摊派修路款，情况属实u0026rdquo;的落款时间2002年8月4日，应认定2002年8月4日是双方就本案争议工程进行结算的时间，所以，诉讼时效期间则从2002年8月5日起计算。通河县支行虽对赵**自2002年起至本案提起诉讼时止始终向通河县支行催要工程款的主张予以否认，但赵**主张的事实有证人孙某某、矫某某、岳某某证实，并有刘**于2011年4月8日在路边石结算表上签署的意见予以佐证。且在此期间通河县支行就本案争议工程款并没有向赵**明确表示过不履行给付义务。故现赵**向法院提起诉讼，要求通河县支行给付工程款的主张没有超过诉讼时效。

赵**与通河县支行虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方已形成了事实上的路边石建设工程施工合同关系，且赵**已全面履行了建设工程施工义务，通河县支行接受并交付使用，故该建设工程施工合同成立。工程完工后，时任通河县支行行长刘**，于2002年8月4日在赵**报送的注明工程合计金额36,458元的路边石结算表上签署u0026ldquo;县政府摊派修路款，情况属实u0026rdquo;的意见，应视为通河县支行与赵**就施工工程价款结算问题达成了合意。现赵**以该结算表作为确认工程结算款的依据，要求通河县支行给付工程款36,458元的诉讼请求成立，予以支持。赵**要求通河县支行给付工程款利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，对利息计付时间也没有约定，且尚无证据证实该工程的实际交付时间，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案的工程款利息应从2002年8月4日工程结算之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息至36,458元工程款实际给付之日止，因此，赵**主张的164个月工程款利息36,458元不准确，予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,据此判决:一、被告中**银行通河县支行于判决生效之日起十日内给付原告赵**工程款36,458元；二、被告中**银行通河县支行以第一项工程款36,458元为本金，自2002年8月4日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息至上述工程款实际给付之日止；三、驳回原告赵**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,623元（此款原告赵**已预交），原告赵**负担139元，被告中**银行通河县支行负担1,484元（被告中**银行通河县支行于本判决生效之日起十日内给付原告赵**1,484元）。

上诉人诉称

通**支行不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）案涉工程是否由通**支行发包给赵**。赵**能够证实工程承包合同关系存在的只有《路边石结算表》，原审法院认为该结算表上书有原任行长刘**的签字，并写明u0026ldquo;县政府摊派修路，情况属实u0026rdquo;字样，同时配合证人的证言，能够证实该事实成立的认定错误。赵**所持的《路边石绪算表》没有通**支行的公章，刘**虽然是当时的行长，但2002年8月4日签字是在2015年所签，不具备表见代表的效力。案涉工程属于市政工程，出资方应是通河县政府与通**支行毫无关联，政府摊派本无法律依据，而且假使存在摊派也只是让通**支行摊钱，真正的工程施工合同或承揽合同成立于赵**与通河县政府之间，由于合同的相对性原则，在工程承包合同的法律关系中，根本不能认定赵**与通**支行的合同关系存在，那么通**支行也根本不存在给付对价的合同义务。（二）关于本案诉讼时效问题。本案工程完工于2001年4月至今已14年，按照赵**的说法年年索要，也就是说必须有6-7次诉讼时效的中断点，每次中断重新计算必须有适当的证据。如果认定2002年8月4日刘**签署的结算表起算诉讼时效，到赵**起诉有12年之久，但该证据已经被推翻。实际的客观情况是在2002年时根本没有刘**签署的结算表，该表是2015年签署的。这也就是说在2011年和2015年，就算是结算表上的刘**的签名是本人的签名，但也应该认定是无效的，因为赵**没有向通**支行主张权利而是向案外入主张，根本不发生诉讼时效中断重新起计的效力。退一步说，假使从2011年4月8日重新计算诉讼时效至起诉日也超出两年的规定。此外，原审法院在送达起诉传票时案由是承揽合同纠纷，但判决却是按照工程施工合同纠纷。如果按照工程施工合同纠纷，赵**在承包该工程时必须挂靠在一个工程施工公司，在一审庭审中，赵**已经自认挂靠有资质的公司。那么赵**主体是否适格。请求撤销原判；依法改判驳回赵**的起诉或发回重审；一、二审的诉讼费用由赵**承担。

被上诉人辩称

赵**在法定期间内未递交答辩状，庭审中辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

二审中，通河县支行举示2015年6月9日证人邸某某证言说明。意在证明：赵**原审所举示的2002年8月4日路边石结算表邸某某签字时间为2015年3月而非2002年8月4日。

本院查明

经质证，赵**对证言的真实性有异议，认为证人应出庭接受双方质证，2015年6月5日第二次开庭审理，该证据是6月9日取得的，通河县支行完全有时间有条件向原审法院提出有新的证据提供，而通河县支行自己放弃了权利。赵**对该证据不发表质证意见，而且证人邸某某身患脑血栓，脑血栓病人记忆不清楚。

本院认证意见为：从形成的时间看，通河县支行举示的证言形成于一审庭审后，可以认定为未逾期提供，由于证人未出庭作证并接受质询，对证言不予采信。

本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：原审法院认定本案争议焦**是通河县支行与赵**之间是否存在承发包关系；二是本案是否超过诉讼时效期间。本院认同原审法院归纳的争议焦点并作为本案本院审理的焦点。

赵**主张案涉工程系其施工，由于施工时没有与通河县支行签订施工合同，只能根据双方当事人举示的证据的情况作出判断。依据原审查明的事实，赵**提供了通河县支行时任行长刘**签字的《路边石结算表》、通河县城乡建设指挥部负责工程质量管理工作的赵**证实及通河县支行工作人员邸某某的确认。通河县支行为反驳赵**提供的证在二审举示未出庭作证的邸某某的证言，但邸某某也只是证明签字时间不符并未对赵**施工案涉工程的事实予以否认，故通河县支行举示的证据不能证明待证事实处于真伪不明的状态，应承担举证不利的后果。赵**举示的证据能够证明待证事实具有高度的可能性，应当认定通河县支行与赵**之间存在事实承发包关系。

根据赵**举示的证据看，赵**始终向通河县支行追索工程款，产生诉讼时效中断并发生接续的效力，而且由于通河县支行法定代表人的更换，一定程度上对赵**主张权利产生影响，赵**在多次追索工程款未果的情况下，以诉讼的方式主张权利没有超过诉讼时效期间。赵**诉讼请求通河县支行偿付工程款，原审判决认定案由为建设工程施工合同并无不当之处，而且从本质上看，加工承揽合同包含建设工程施工合同。就目前建筑市场看，不具备资质的个人承包工程仍然存在，赵**作为案涉工程的实际施工人主张权利并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对通河县支行的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,484元，由中国**河县支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年九月二十四日