哈尔滨**程有限公司与王**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人哈**程有限公司（以下简称创意非凡公司）因与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南*一民初字第00196

号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理此案。上诉人创意非凡公司法定代表人郭**及其委托代理人夏**，被上诉人王**的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2014年2月5日王**、创意非凡公司签订工程施工合同书一份，约定王**组织装修工人为创意非凡公司装修绥化市长江南路禹阁酒店。工程期限54天，造价

700000元，创意非凡公司按王**工程进度完成量的70%拨付工程款，付款方式为月结。合同签订后，王**组织40余工人为绥化市长江**酒店进行装修，王**按双方的约定在第二个月应付工程款期限前完成了该酒店90%的工程量。在此期间创意非凡公司支付给王**第一期工程款210000元，但未按双方约定支付第二期工程款，在王**完成总工程量的90%时，创意非凡公司要求王**停工，创意非凡公司也未支付余下的工程款，故王**诉至法院，双方形成诉讼。

另查明，经禹阁酒店确认，王**尚未完成的工程量造价为56415元。

一审法院认为

王**在一审中诉称：2014年2月5日王**、创意非凡公司经协商签订工程施工合同一份，约定王**组织装修工人为创意非凡公司装修绥化市长江南路禹阁酒店。工程期限54天，创意非凡公司按王**工程进度完成量的70%拨付工程款，付款方式为月结。合同签订后，王**组织40余工人为该酒店进行装修，王**按双方的约定在第二个月应付工程款期限前完成了该酒店90%的工程量，但创意非凡公司仅支付给王**第一期工程款210000元，未按双方约定支付第二期工程款，在王**完成总工程量的90%以上时，创意非凡公司要求王**停工，后创意非凡公司也未能及时支付余下的工程款，致使王**无力支付工人工资。王**认为，王**按照双方的约定完成了该工程90%工程量，创意非凡公司理应按照王**完成的工程量支付工程费，创意非凡公司不及时支付是违约行为，故王**诉至法院，请求判令创意非凡公司立即给付王**工程款

433585元并承担诉讼费用。

被上诉人辩称

创意非凡公司在一审中未出庭答辩。

原审判决认为：王**、创意非凡公司签订的工程施工合同书系真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定的内容履行各自义务。王**已经依约进行了工程施工，创意非凡公司应当按照合同约定给付工程款，故王**的诉讼请求，于法有据，应予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百

四十四条之规定判决：创意非凡公司于本判决生效后十日内给付王**工程款433585元。案件受理费7804元，由创意非凡公司负担。创意非凡公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审被告创意非凡公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院在开庭前是以邮寄的方式向创意非凡公司送达开庭传票，但邮寄的地址是创意非凡公司原来的地址，创意非凡公司在传票送达时已经搬离旧址，故并没有收到原审法院寄送的传票。以创意非凡公司未到庭缺席审理，这对创意非凡公司是有失公正的。这一违反法定审理程序的行为导致了审理结果的不公正，严重侵害了创意非凡公司的合法利益。原审法院在创意非凡公司未得到开庭通知的情况下就开庭审理此案，导致此案定案依据的王**提供的证据一在创意非凡公司未质证的情况下就被法院采信。该行为不仅在程序上是违法的，更是对事实认定的错误。王**提供的证据三、证据四均自认其擅自延长了工期10天，在创意非凡公司与王**签订的合同中第九条违约责任的第二款中已有明确规定：王**未按合同工期内完成所有的工程量，每延误一天向创意非凡公司赔付20000元人民币以补偿创意非凡公司的损失。故王**应当赔偿创意非凡公司损失200000元人民币，该笔赔偿金应当在工程款中抵消，但原审法院并未予以抵消。按照创意非凡公司与王**签订的合同，应当由王**先行履行其工程施工的义务，在100%完成施工后再由创意非凡公司履行给付工程款的义务。但王**在未按合同约定100%完工时就要求创意非凡公司履行其支付义务这是不符合法律规定的，创意非凡公司享有先诉抗辩权。请求：撤销原审法院判决，依法改判或发回重审，创意非凡公司已经支付工程款完毕，无需支付任何费用。

王**针对创意非凡公司的上诉请求辩称：同意原审法院判决，请求维持原判。

二审庭审过程中，上诉人创意非凡公司举示了三份书面证据和三份证人证言，证据一，2014年4月12日甲方为黑龙江**有限公司与创意非凡公司签订的合同，意在证明禹阁**公司装修是由双方签订，合同签订的主体是两家单某某；证据二，工程部制度及保密协议，签订主体为创意非凡公司与王**，意在证明王**为创意非凡公司施工期间不得透露分包价格及相应的责任，王**违约，创意非凡公司因此要求王**撤场；证据三，2014年4月12日禹阁酒店与创意非凡公司签订补充协议，由于王**拖延工期质量不合格，因此禹**公司要求创意非凡公司如期完成工程，这期间还是王**在施工，这都是发包方知道创意非凡公司工长透露工程信息，要求创意非凡公司如期完成保质保量。证据四，证人姜某某证言，意在证明禹阁酒店除了创意非凡公司没有跟其他人沟通过禹阁宾馆装修的事宜，禹阁宾馆装修期间，姜某某听说过有其他人干这个活，姜某某知道分包这个事；证据五，证人李某某的证言，意在证明禹阁酒店与创意非凡公司签订了合同，还有一份补充协议，是禹**公司与创意非凡公司的，当时施工进度与工程质量有问题；证据六，证人黄某某的证言，意在证明王**在禹阁宾馆把防水做完了，棚没吊完，防水做了点，大白没刮完，总工程量大约30%，王**与创意非凡公司签订过保密协议。

王**的质证意见：对第一份证据真实性无异议，但是对方的第一份证据中，有工程确认单上的绥化禹阁主题宾馆，是实际上的工程使用人，更认定了绥化**程进度确认单的真实性；对证据二真实性无异议，但是对于创意非凡公司证明问题有异议，该证据只能证明双方签订了协议，创意非凡公司主张王**违反协议没有证据证实，且该证据与本案焦点无关，对证据三，该证据没有发包方公章，对真实性表示异议，假设这是真的，由于乙方创意非凡公司拖欠施工人员工程款，造成拖延施工，本案中即使存在工期顺延也是创意非凡公司不按约定支付工资导致的；证据四、证据五，证人因为对其工作时间性质和单某某与其提供的工作证不一致，王**不应采信；证据六，证人是单某某的工作人员，与创意非凡公司有利害关系，证明效力要低，该证人证言证实的内容前后矛盾，关键性问题上不能自圆其说，30%能记住，撤场时间不能记住，结合创意非凡公司与证人的关系，王**认为三位证人证言不能证明其要证明的问题。

本院认证意见：对证据一，该证据证明王**在绥化**程进度确认单的真实性，对该证据本院予以采信；证据二，因该证据与本案纠纷并无关联性，故本院不予采信；证据三，因该证据没有发包方公章，且王**对真实性提出异议，故本院不予采信；证据四、证据五、证据六，因三位证人证言均不能证明创意非凡公司所主张已付是工程款的主张，故本院不予采信。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：对创意非凡公司将位于绥化市长江**酒店的装修工程发包给王**、双方签订工程造价700000元的施工合同后、王**组织施工、创意非凡公司已支付给王**工程款210000元的事实，双方均无异议。本案的争点是：王**在撤场时完成酒店装修工程量的90%还是30%。王**主张完成酒店装修工程量的90%，是由绥**酒店所出具的工程进度认证表予以证实，而该证据系被装修方的真实意思的表示，合法有效，故原审法院据此作出相应的认定正确。创意非凡公司上诉中提出王**所施工的装修工程仅为总工程量的30%，只是单方表述，并未举示出有效证据予以证实，且对提出剩余工程的施工均由其自行组织施工的主张，亦未举示证据予以证实，因此，对创意非凡公司以王**仅完成30%装修工程量为由，提出拒付剩余工程款的主张，本院不予支持。

经审查，原审法院以特快专递的方式向创意非凡公司送达诉讼文书及开庭传票，创意非凡公司的工作人员赵*予以签收，据此，对创意非凡公司以未收到原审法院寄送传票为由，提出违反法定审理程序的上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉审案件受理7804元，由哈尔滨**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日