哈尔滨**限责任公司与哈尔**有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人哈尔滨**限责任公司（以下简称九**司）因与被上诉人哈尔**有限公司（以下简称道**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人九**司的委托代理人周**，被上诉人道**司的法定代表人杨**及其委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2012年10月30日，道**司、九**司签订《九**司江北生产基地1号、2号、3号车间大门工程合同》，约定道**司为九**司安装江北生产基地1号、2号、3号车间室外大门工程，工程价为人民币516000元；计价方式为最后按照实际竣工安装面积核算，价格一次包死（水、电、吊装等所有取费均包含在报价中，现有情况下，任何情况不许调整；上述计价方式中包括工程税金；合同工期为九**司书面通知道**司进厂之日算起35天；付款方式为合同签订后付总工程款的30%为预付款，材料到达现场且施工完成50%总工程量后，经验收合格再付30%工程款，全部工程完毕并验收合格且开具全部工程金额的增值税发票后付35%工程款，质保金为5%，质保期1年；九**司无正当理由不支付工程竣工结算价款，九**司承担违约责任，赔偿因违约给道**司造成的经济损失。

2013年8月19日，道**司、九**司签订《九**司工业滑升门第二批招标工程供货及施工合同》，约定道**司为九**司安装1号、2号、3号厂房办公区行车通道里侧与3号厂房立体库里侧（共计10镗）工业滑升门；工程总价的计算方式为实际总施工面积u0026times;每平米面积综合全包干单价，每平米面积综合全包干单价苏**门窗为人民币大写柒佰贰拾元整，小写720元整，每平米面积综合全包干单价哈尔滨道翰门窗为人民币大写柒佰元整，小写700元整，合同总施工面积暂定为279.87平方米，合同总金额暂定为大写贰拾万零玖佰零参元整，小写200903元整；付款方式为合同签订三日内九**司支付道**司30%的首付款，计人民币小写60270元，大写陆**拾元整；道**司全部材料及设备到场，安装完毕，经九**司验收合格，九**司支付至合同总价的95%，余5%作为质保金，期限一年，期满后如无任何质量问题的七日内无息返还；达到合同约定的付款条件后，道**司应向九**司提出付款申请，并同时提供等额的增值税发票后，九**司在七日内支付。

2012年11月28日，道**司向九**司提交工程竣工申请报告，载明工程款剩余40%尚未支付，金额为206400元，报请组织竣工验收；2013年9月20日，道**司向九**司提交工程竣工申请报告，载明工程款剩余70%尚未支付，金额为140632元，报请组织竣工验收。

2012年11月9日，九**司向道**司在中**银行账号为u0026times;u0026times;u0026times;账户内转款154800元；2012年12月20日，九**司向道**司该账户内转款154800元。道**司、九**司签订的第一份合同工程总价款为

516000元，九**司给付道**司工程款309600元，尚欠工程款206400元。2013年9月3日，九**司向道**司该账户内转款60270元，第二份合同工程总价款为200903元，九**司给付道**司工程款60270元，尚欠140633元。

2014年10月15日，道**司以邮寄的形式向九**司发出催款通知，内容为u0026ldquo;根据道**司、九**司签订的两份合同，道**司已在合同约定的施工期限内全部履行了义务，且在施工完毕后交与九**司公司使用，现九**司已使用近两年时间，在此期间虽经道**司多次催促，但九**司迟迟拖延，至今没有按合同约定进行验收，更没有结算剩余款项。经计算上述两份合同尚欠道**司人民币347032.10元，现道**司特发出催款通知，限九**司在三天之内将上述款项支付道**司，否则，道**司对九**司因逾期付款所造成的全部经济损失将通过法律途径诉讼解决，一切后果全部由九**司承担。u0026rdquo;

2014年11月17日，道**司工作人员葛**为九**司的滑升门更换电机，由九**司负责人侯**签字确认维修单。

审理中，道**司认可与九**司签订的两份合同中未约定竣工验收的时间及双方未进行结算的事实。九**司认可道**司提出的两份施工合同工程总价款数额、给付工程款数额及尚欠工程款数额；对道**司提出的双方签订的第一份合同施工期限为2012年11月18日至2012年11月28日及第二份合同施工期限2013年9月8日至2013年9月20日中的施工时间无异议，竣工时间有异议；亦认可对于道**司依据两份合同为其安装的滑升门已由九**司进行使用的事实。

道**司诉至一审法院：要求九**司向道**司支付工程欠款共计人民币347032.10元，同时给付计算至2014年10月27日即起诉之日利息损失，并由九**司承担诉讼费。

被上诉人辩称

九**司辩称：其公司与道**司确实签订过关于提升门的合同，但由于道**司所安装的提升门与双方约定的合同严重不符，并存在安全隐患，所以九**司拒绝向道**司支付剩余工程款，并要求其排除隐患，依据双方签订的技术协议履行合同。

原审判决认为：道**司、九**司签订的《九**司江北生产基地1号、2号、3号车间大门工程合同》和《九**司工业滑升门第二批招标工程供货及施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依两份合同的约定履行。道**司在为九**司安装完毕合同中约定的滑升门后，已向九**司提交工程竣工申请报告，但九**司一直未予验收，亦未给付道**司尚欠工程款，现道**司安装的滑升门已由九**司擅自使用，应视为九**司对道**司施工工程质量的认可，因九**司未按照合同的约定履行向道**司给付工程款的义务，其应当承担违约责任。因道**司已于2012年11月28日及2013年9月20日向九**司提交工程竣工申请报告，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项u0026ldquo;当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期u0026rdquo;的规定，两项工程的竣工日期分别为2012年11月28日及2013年9月20日。根据双方于2012年10月30日签订的合同，尚欠道**司工程款为206400元（计算方式为：516000元－154800元－154800元），上述款项九**司应于2012年10月28日给付道**司180600元（计算方式为：516000元u0026times;35%），应于质保期满即2013年10月29日给付道**司25800元（计算方式为：516000元u0026times;5%）；依据双方于2013年8月19日签订的合同，九**司尚欠道**司工程款为140633元（计算方式为：200903元－60270元），上述款项九**司应于2013年9月20日给付道**司130588元（计算方式为：200903元u0026times;95%－60270元），应于质保期满即2014年9月21日给付道**司10045元（计算方式为：200903元u0026times;95%）。综合上述两份合同及九**司已给付道**司工程款的数额，九**司共欠道**司工程款347033元，因道**司主张九**司给付工程款为347032.10元，故九**司应给付道**司尚欠工程款347032.10元。

关于九**司应给付道**司尚欠工程款利息的问题。根据双方于2012年10月30日签订的合同，九**司应于2012年10月28日给付道**司工程款180600元，于2013年10月29日给付道**司25800元、于2013年9月20日给付道**司130588元、于2014年9月21日给付道**司10044.10元。因道**司要求九**司给付工程款利息计算至其起诉之日即2014年10月27日，故九**司给付道**司工程款利息具体为：自2012年10月28日起以本金180600元为基数按照中**银行同期贷款息率计算至2014年10月27日止；自2013年10月29日起以本金25800元按照中**银行同期贷款利率计算至2014年10月27日止；自2013年9月20日起以本金130588元为基数按照中**银行同期贷款利率计算至2014年10月27日止；自2014年9月21日起以本金10044.10元为基数按照中**银行同期贷款利率计算至2014年10月27日止。

关于九**司所述因道**司为其安装提升门质量不合格未付工程款的主张，因该提升门道**司安装后已由九**司擅自使用，应视为其对该提升门质量的认可，故对其该项辩称意见，不予支持。

原审法院依据《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条和第十八条之规定，判决：一、九**司于本判决生效之日起十日内给付道**司工程款347032.10元。二、九**司于本判决生效之日起十日内给付道**司工程款利息（具体计算方式为：自2012年10月28日起以本金180600元为基数按照中**银行同期贷款息率计算至2014年10月27日止；自2013年10月29日起以本金25800元按照中**银行同期贷款利率计算至2014年10月27日止；自2013年9月20日起以本金130588元为基数按照中**银行同期贷款利率计算至2014年10月27日止；自2014年9月21日起以本金10044.10元为基数按照中**银行同期贷款利率计算至2014年10月27日止）。三、驳回道**司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7001元，由九**司负担。

原审被告九**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.九**司、道**司签订的合同名为工程合同，实质上仅为简单的加工承揽合同，一审判决将本案定性为建设工程施工合同，属于适用法律错误。2.道**司为九**司安装的大门与合同中约定的技术标准严重不符，存在严重的安全隐患。九**司在一审中提出对提升门进行鉴定，但一审法院未予批准。鉴定结论是查清本案事实及九**司应否支持相应货款的重要依据，故一审判决认定的事实不清。请求：撤销一审判决并依法改判驳回道**司一审的诉讼请求。

被上诉人道**司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。九洲公司称一审判决认定事实及适用法律错误于法无据，其上诉主张不能成立；请求二审法院依法维持原判。

在二审庭审过程中，双方当事人均未提交证据。

本院查明

二审认定的案件事实与一审一致。

本院认为

本院认为，九**司与道**司签订的《九**司江北生产基地1号、2号、3号车间大门工程合同》和《九**司工业滑升门第二批招标工程供货及施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方对于签订的两份合同中未约定竣工验收的时间及双方未进行结算的事实均予以认可；对于两份施工合同工程总价款数额、给付工程款数额、尚欠工程款数额及施工时间均无异议；双方亦认可道**司依据两份合同所安装的滑升门已由九**司进行使用的事实，故本院对以上事实予以确认。

关于九**司提出一审判决将本案定性为建设工程施工合同，属于适用法律错误的问题。《中华人民共和国合同法》二百五十一条规定：u0026ldquo;承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验的工作。u0026rdquo;、第二百六十九条规定：u0026ldquo;建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。u0026rdquo;、第二百八十七条规定：u0026ldquo;本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。u0026rdquo;可见，建设工程合同属于特殊的承揽合同，建设工程合同中包括建设工程施工合同。建设工程施工合同应包括建筑和安装两方面，即对工程进行营造行为和与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案中，道**司与九**司签订的两份工程合同，系约定道**司为九**司安装江北生产基地1号、2号、3号车间室外大门工程和安装1号、2号、3号厂房办公区行车通道里侧与3号厂房立体库里侧（共计10镗）工业滑升门，此两项工程并非系一般的对案涉u0026ldquo;滑升门u0026rdquo;进行加工、定作，而是最终要将其作为车间和厂房主体附属设施进行安装施工，且双方签订的两份工程合同约定内容亦符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条：u0026ldquo;施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款u0026rdquo;之规定的建设工程施工合同主要条款内容，故上述两份工程合同符合建设工程施工合同的特性，一审判决对本案定性并无不当，对于九**司提出一审判决将本案定性为建设工程施工合同，属于适用法律错误的上诉主张不成立，本院不予支持。

关于九**司提出一审法院未予批准对提升门进行鉴定导致认定事实不清的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，道**司在为九**司安装完毕合同中约定的滑升门后，分别于2012年11月28日和2013年9月20日向九**司提交工程竣工申请报告，但九**司一直未予验收，并且对滑升门使用至今。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：u0026ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任u0026rdquo;之规定，因道**司安装的滑升门不属于建设工程u0026ldquo;地基基础工程和主体结构u0026rdquo;，故九**司擅自使用未经竣工验收的滑升门后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因此，道**司为九**司安装的滑升门质量是否符合合同中约定的技术标准，并不影响九**司应履行向道**司支付剩余工程价款的义务，一审法院未予批准对滑升门质量进行鉴定的申请并无不当，对九**司提出一审法院未予批准对滑升门进行鉴定导致认定事实不清的上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7001元，由哈尔滨**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年十一月十八日