张*与伊春市人民政府驻哈尔滨办事处、牡丹**理局驻哈尔滨办事处、哈尔滨市**生服务中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*因与被上诉人伊*市人民政府驻哈尔滨办事处（以下简称伊*驻哈办）、牡丹江**尔滨办事处（以下简称牡丹江林管局）、哈尔滨市**生服务中心（以下简称原东**院）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2013）外民再字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理此案后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理此案。上诉人张*的委托代理人闫**、朱**，被上诉人伊*驻哈办委托代理人李*，被上诉人牡丹江林管局法定代表人倪**，被上诉人原东**院法定代表人臧**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告张**称：1999年被告伊*驻哈办拟建设伊*驻哈办综合楼（坐落于哈尔滨市道外区东内史胡同22号）。同年伊*驻哈办与牡丹江林管局、原东**院达成合作开发建设经济适用住房协议，建设用途为解决单位职工住房困难问题。工程施工方为黑龙**工程公司七处（以下简称新**司），因（2008）哈*二终字第1714号民事判决书中认定，新**司的签订合同及履行义务人均为张*，故其权利与义务均应由张*承担。施工过程中，张*与三单位协商后，张*替三单位向三户被征收人垫付补偿款170，000无。该补偿款落实后，因项目原定享受经济适用房相关政策待遇没有得到落实，项目房屋由经济适用房变为商品房。故增加了土地出让金和城市配套费及所得税，在此情况下三单位与张*协商，由张*为三单位垫付土地出让金250，000元、城市配套费300，000元、所得税410，000元（共计660，000元，尚欠250，000元），另外张*还为原东**院垫付了两年取暖费30，000元。在张*垫付上述款项后，多次找三单位协商解决，要求偿还张*垫付的资金款项，三单位均以各种理由推托不还，故诉至法院。要求：1、依法判令三单位连带给付张*为其垫付的土地出让金248，262.64元、配套费271，923元、所得税441，579.11元及拆迁补偿费174，076.68元，以上共计人民币1，130，000元；2、依法判令原原东**院给付张*为其垫付的取暖费30，000元；3、诉讼费用由三单位承担。

一审被告辩称

原审被告牡丹江林管局辩称：不同意张*的诉讼请求，本单位与张*之间不存在合同、协议等书面材料，被告牡丹江林管局和张*没有任何关系。

原审被告原**医院辩称：不同意张*诉请，原告所述合作建房协议事实不存在，建房过程中原**医院系被拆迁人身份，该身份有多份法院判决证实。在张*与原**医院间，不存在施工合同关系，也不存在垫付款关系，更不存在其为原**医院垫付包烧费依据，请求法院驳回张*诉讼请求。

原审被告伊*驻哈办辩称：不同意张*诉请。理由如下：1、伊*驻哈办综合楼系历史遗留问题，对于张*的诉请应和该综合楼的很多历史遗留问题一并解决；2、张*尚欠伊*驻哈办350，000元欠款未还，依法应履行还款义务；3、张*尚占用伊*驻哈办的地下室21平方米和一楼门市15平方米，至今没有交付给伊*驻哈办，依法应当交付或者支付占用上述房屋的赔偿款。

一审法院查明

原审判决认定：坐落于哈尔滨市道外区东内史胡同22号住宅楼系被告伊*驻哈办于2000年开发建设。该住宅建设时按照经济适用住房审批，后变成商品房性质，应从经济适用住房转成商品房需补交土地出让金248，262.64元、补交配套费271，923元、补交所得税税款441，579.11元。因伊*驻哈办无力缴纳上述款项，经协商由张*为伊*哈办垫付了上述款项。在该楼开发建设前，张*又为伊*驻哈办垫付了三户（陈**、王**、王**）动迁补偿款，共计174，076.68元。另查明，原东**院现更名为哈尔滨市**生服务中心。

一审法院认为

原审判决认为：伊*驻哈办于2000年建设坐落于哈尔滨市道外区东内史胡同22号住宅楼事实清楚，张*及伊*驻哈办等三单位不否认这一事实。该楼由经济适用住房性质转变为商品房性质过程中，因应补交土地出让金，补交配套费、补交所得税款等相关费用，伊*驻哈办因财力紧张，无力缴纳上述款项，此款由张*为其垫付，事实清楚；伊*驻哈办庭审中又不否认这一事实。张*诉称及伊*住哈办辩称，该楼系三单位共同开发建设，上述款项由三单位平均分担的主张无事实依据，故本院对张*要求上述款项由三单位带给付的请求，法律依据不足，本院不予支持，张*所垫付的土地出让金248，262.64元、配套费271，923元、所得税441，579.11元及三户动迁户垫付的拆迁补偿款174，076.68元，以上共计人民币1，135，841.43元应由伊*驻哈办给付。对伊*驻哈办辩称，该楼三单位共同开发建设，上述款项应由三单位平均分担的主张，本院不予支持。张*诉称，给原**医院垫付包烧费30，000元，因无证据证实其主张，故本院对该项请求不予支持。张*诉讼中只主张要求伊*驻哈办给付1，130，000元，余款放弃，符合法律规定，本院予以准许。据此判决：1、本判决生效后十日之内伊*驻哈办给付张*为其垫付的土地出让金、配套费、所得税税款及拆迁补偿款，共计1，130，000元；2、驳回张*其他诉讼请求。

原审再审判决认定：2000年1月18日，伊**哈办与原**医院签订《拆迁协议书》，双方约定原**医院同意伊**哈办拆迁本单位位于哈尔滨市道外**胡同22号地段的房屋，并对补偿方式进行约定。2001年3月伊**哈办与牡丹江林管局签订《协作补偿协议》，双方约定牡丹江林管局同意伊**哈办拆迁本单位位于道外**胡同22号地段的房屋，并对补偿方式进行约定。经哈尔滨市人民政府批准，哈尔滨市国土资源局将位于道外**胡同12号、14号地段1082.40平方米的土地调整给伊**哈办作为综合楼用地。2002年6月19日，哈尔滨市国土资源局向牡丹江林管局、原东**院发出《关于收回国有土地使用权的通知》。2003年5月8日，伊**哈办与黑龙江**有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由黑龙江**有限公司承包伊**哈办综合楼的建设施工。张*挂靠黑龙江**有限公司，以该公司名义实际负责伊**哈办综合楼工程建设。2003年9月30日，伊威**销公司、伊**哈办与张*签订《关于以伊**哈办的名义建伊**哈办综合楼的协议》。2004年8月10日，伊威**销公司与张*补充签订《伊**哈办综合楼合作开发建设协议》，协议中约定：张*挂靠黑龙江**有限公司并以其名义施工，独立以伊**哈办的名义支付土地出让金及土地契税248，262.64元，2003年4月11日、5月11日，张*向陈**、王**、王**支付动迁补偿款共计174，076.68元，2003年4月18日，张*以伊**哈办的名义支付配套费等相关费用271，923元。另查明，原**医院现更名为哈尔滨市**生服务中心。

原审再审判决认为：本案的争议焦点是：1、如何认定《伊*驻哈办综合楼合作开发建设协议》的性质和效力；2、张*主张的配套费、拆迁补偿费以及企业所得税是否属于垫付费用。关于《伊*驻哈办综合楼合作开发建设协议》的性质和效力问题，虽然该协议名为合作开发建设协议，但实为建设工程合同。该协议第五条约定“张*挂靠黑龙江**有限公司并以其名义施工，独立的负责施工，交纳各种费用”。说明协议签订的目的是建立建设施工关系。张*交纳各项费用、土地出让金以及获取房屋的方式，是双方约定支付建设工程款的方式，即张*用各项费用、土地出让金和工程款以获取综合楼竣工后分配剩余的房屋。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”张*挂靠黑龙江**有限公司并以其名义施工，属于该条规定的第二项情形，故本院认定该协议无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然双方签订的协议无效，但开庭审理中原审原告张*主张双方已经用房屋抵偿工程款，视为张*同意按照协议约定的方式支付工程款。既然张*已经获得相应的房屋，就应该按照合同约定支付相应的费用。

关于原审原告张*主张的土地出让金，本院认为，双方签订《伊春驻哈办综合楼合作开发建设协议》第七条约定：“甲、乙方约定所欠145万土地出让金，乙方承担30万元作为补交土地出让金费用，其余115万元由甲方承担”，该条款表明，双方已对土地出让金的承担明确约定。现在张*主张自己已经缴纳土地出让金248，262.64元，该金额未超过约定的金额，故对张*关于土地出让金的诉讼请求不予支持。

关于原审原告张*主张的配套费、拆迁补偿费，本院认为，既然《伊*驻哈办综合楼开发建设协议》中第五条约定张*挂靠黑龙江**有限公司并以其名义施工，独立的负责施工，缴纳各种费用，第七条对土地出让金的责任承担进行了约定，那么双方第五条约定“各种费用”就应该是指除土地出让金以外的各种费用。并且张*支付配套费、拆迁补偿费的时间为2003年，而《伊*驻哈办综合楼合作开发建设协议》签订时间为2004年，即双方签订协议时，张*已经支付相关费用，协议中并未具体列明这些费用由谁承担，说明签订协议时双方对费用的承担没有异议，那么双方约定的“各种费用”包括张*支付的配套费、拆迁补偿费。故本院对张*关于配套费、拆迁补偿费的诉讼请求不予支持。

关于原审原告张*主张的企业所得税，本院认为，原审中张*为证明自己替伊*驻哈办交纳企业所得税441，597.11元，提供证据税收缴款书三份，该三份证据的缴款单位为哈尔滨**发有限公司，与本案没有关联性，且该份证据无法证明原审原告为原审被告垫付企业所得税的事实，再审对该份证据不予采信。因原审原告未提供其他证据证明其为原审被告伊*驻哈办垫付企业所得税的诉讼主张，故本院对张*关于企业所得税的诉讼请求不予支持。

除此之外，原审原告张*主张替原审被告原**医院垫付包烧费30000元，因无证据证明其主张，故本院对该项请求不予支持。原审原告张*主张综合楼系三原审被告共同开发建设，请求款项由三被告平均分担，原审被告伊*驻哈办亦抗辩综合楼系原审原告与三原审被告共同开发建设，但均未提出相关证据证明原审被告牡丹江林管局、原**医院系共同开发建设者，故本院对上述主张与抗辩不予支持。

综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

据此判决：一、撤销本院（2012）外民一初字第114号民事判决；二、驳回原审原告张*的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，张*不服再审判决，向本院提起上诉称：一、原审再审判决认定事实错误。1、再审认定“既然张*已经获得相应的房屋，就应该按照合同约定支付相应的费用”违反本案基本事实。原审用推定的方式认定案件事实，故意混淆当事人之间协议约定的权利义务关系，将张*垫付的费用错误视为“应该按照合同约定支付相应的费用”；2、再审判决中“将张*代为缴纳的土地出让金248，262.64元视为张*应当自己缴纳的部分”错误。张*垫付该笔费用，对方当事人在原审和再审中均认可，并没有否认，并且，相应的证据也能够证明垫付事实的存在，而不是张*自己应缴纳的部分；3、再审法院认定张*主张的企业所得税证据不足错误。张*以福**司作为缴款单位替伊春驻哈办缴纳企业所得税的事实，已经另案的判决予以认定。根据法律规定，对此，当事人无需举证证明。二、原审再审判决适用法律不当。原审对协议条款第五条“各种费用”推定应由张*支付，是对协议约定的严重曲解，实际上，张*作为承建方，其协议约定的义务应以其作为承建方的主体身份相适应，而不是随意扩大解释。并且，在原审和再审中，其他当事人对于张*垫付的配套费、拆迁补偿费没有异议。综上，原审再审判决违反案件的基本事实和法律，判决不当，请求撤销再审判决，依法改判。

被上诉人辩称

伊*驻哈办辩称：原审再审判决认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。1、本案的焦点是如何认定张*是该楼建设的投资人、施工方还是其为伊*驻哈办垫付的工程款。2003年9月30日伊威**销公司、伊*驻哈办与张*签订的《关于以伊*驻哈办名义建伊*驻哈办综合楼的协议》中明确张*为项目的投资人，2004年8月10日伊威**销公司与张*补充签订的《伊*驻哈办综合楼合作开发建设协议》中再次表明张*为投资人身份。作为投资人，张*所缴纳的各种费用都是其换取所分配房屋的先决条件，不存在垫付款说法。2、原审再审程序合法，认定事实清楚。针对两份非常重要的协议认定上，再审给张*充分的时间核实其签字的真伪，张*不能作出有效说明，足以证明张*就是该项目的投资人和施工负责人；3、关于张*主张的企业所得税，再审判决的结果符合实际情况。综上，原审再审判决公平公正，适用法律得当，请求依法维持原判。

牡丹江林管局辩称：原审再审判决正确，张*和我们没有任何关系，没有任何经济往来和任何关系。

原东**院辩称：我们单位也和牡丹江林管局一样，同时还有，张*欠原东**院钱，到现在还有一个案子拖欠120万元，正在执行，这个案子也没有依据证实其主张，同意原审判决。

二审期间，双方均未向法庭举示新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审再审判决认定事实相同。

本院认为

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、伊春驻哈办与张*之间系承发包关系还是合作开发关系；二、涉案的土地出让金、配套费、所得税、拆迁补偿费等各项费用如何承担问题。

关于伊*驻哈办与张*之间系承发包关系还是合作开发关系的问题。本院认为，2003年5月8日，张*挂靠在新龙建筑公司名下，与伊*驻哈办签订了《建设工程施工合同》，张*系实际施工人。双方在合同条款中约定了工程称承包范围、合同价款、权利义务、违约条款等，此时，双方就伊*驻哈办综合楼建设工程建立了承发包关系，双方亦就合同履行过程中的部分费用承担达成约定条款。2003年9月30日，在涉案工程全部竣工前，因伊*驻哈办行政事务调整，确定由伊威**销公司（以下简称伊**司）接手伊*驻哈办的债权债务，就伊*驻哈办办公楼建设工程一事，伊*驻哈办、伊**司、张*签订了《关于以伊*驻哈办的名义建﹤伊*驻哈办综合楼﹥的协议》。该协议明确“伊**司继续以伊*驻哈办名义，与道**医院、牡**管局在道外区东内史胡同12-14号协作建设《伊*驻哈办综合楼》后经招商引资与投资人、施工负责人张**达成建楼协议”，该协议第二项、第五项约定，张*作为投资、施工负责人承担工程质量和保修期内的保修并部分销售楼房，据此可以认定，伊*驻哈办已经通过招商引资的方式与张*等建立了合作开发的法律关系。2004年8月10日，伊**司与张*又签订了《伊*驻哈办综合楼合作开发建设协议》，该协议再次确认双方合作共同开发建设“综合楼”，在该份协议中，双方对于权利义务、费用的承担、综合楼面积（由原建筑工程施工合同中约定的总建筑面积6660平方米变更为5720平方米）、包括伊*驻哈办、牡**管局、原东**院和张*在内的各投资人收益的分配进行了明确的调整。结合此前涉案工程竣工后，双方并未进行结算，伊*驻哈办亦未按照原合同约定给付工程款，张*亦未举示证据证明其所分配的房屋实际价值与此前合同约定的工程款相当，故张*主张上述协议第十一条约定归其所有的房屋系用来抵顶此前约定的工程款与常理不符。综上，《关于以伊*驻哈办的名义建﹤伊*驻哈办综合楼﹥的协议》、《伊*驻哈办综合楼合作开发建设协议》系对2003年5月8日的《建设工程施工合同》的变更，双方已经以合作开发建设的方式替代承发包关系。张*的身份已经由承包人转变为合作投资人。该合同变更系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法有效，双方均应遵照协议条款履行各自义务。

关于涉案的土地出让金、配套费、所得税、拆迁补偿费等各项费用如何承担的问题。本院认为，《伊*驻哈办综合楼合作开发建设协议》第七条约定“甲（伊**司）、乙（张*）约定所签145万土地出让金，乙方承担30万元作为补交土地出让金费用，其余115万元由甲方承担”，按照该约定条款，张*所交纳的25万元土地出让金应属其自负的费用，张*主张该笔费用系替伊*驻哈办垫付无事实依据，本院不予支持。该协议第五条约定“乙方挂靠黑龙江**有限公司，以其名义施工。独立的负责施工，交纳各项费用”，第十一条约定“除偿还上述面积外，其余面积归乙方（张*）所有，乙方超建面积归乙方所有，因此引起的责任和费用也归乙方，如果给甲方带来麻烦和损失，乙方负责赔偿”，第十七条约定“在本工程报建、施工和销售过程中，乙方以伊*驻哈办或劳服公司名义对外签订的合同和所欠费用由乙方承担责任和后果，乙方以哈尔滨**开发公司名义销售商品房及责任由乙方承担”，以上条款约定内容表明，双方对于由张*负责交纳报建过程中的配套费和土地出让金、施工过程中的拆迁补偿费以及销售过程中的所得税等已经达成一致合意，作为交换条件，张*可以获得其享有除偿还伊*驻哈办、牡丹江林管局、原东**院房屋外综合楼其余面积和超建面积房屋的权利。故本案除土地出让金双方有单独约定外，其余包括配套费、所得税、取暖费等各项费用均应由张*负担。现张*要求按照承发包关系由伊*驻哈办承担相关费用，与双方约定不符，因双方履行合同的情形已经发生了实质性改变，张*现主张只享有分配房屋（包括其超建面积房屋）的权利，而不承担费用交纳的义务，不符合约定条款，亦不符合公平原则，该上诉主张不成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15，240元，由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日