哈尔滨**有限公司与黑龙江省**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

黑龙江省**有限公司（以下简称高**司）因与哈尔滨**有限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2012）南民一初字第312号民事判决和本院作出的（2013）哈*一民终字第684号民事判决，提出申诉。经本院院长提交审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人恒**司的委托代理人赵**，被申请人高**司的法定代表人高丛林及其委托代理人周**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年12月21日，高**司以恒**司为被告起诉至黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院，请求：返还履约保证金20万元并支付利息；赔偿违约造成的损失9万元。理由是：恒**司与其签订合同后，违约将合同约定的工程发包给他人，且未返还履约保证金。恒**司辩称，其与高**司之间没有法定也没有约定的权利义务关系，高**司提供的合同与客观事实不符，合同上的公章与我公司的公章不符，本案涉嫌经济犯罪应移送公安机关，驳回高**司的起诉。

黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院作出（2012）南民一初字第312号民事判决。认定，2011年1月7日，高**司与恒**司第九分公司签订建筑施工合同，约定将道外区陶瓷小区水暖、电气工程承包给高**司，高**司须交纳20万元工程履约金，2011年3月1日开工后返还。合同盖有恒**司陶瓷小区项目部的印鉴，有恒**司第九分公司经理马*才签字。合同签订后，高**司向恒**司交纳20万元，由马*才为高**司出具收款凭证。道外区陶瓷小区工程是由哈尔滨市**展有限公司（以下简称好民居公司）建设、由恒**司施工。恒**司将陶瓷小区一期工程11#、13#、24#楼承包给恒**司第九分公司，由负责人马*才在承包协议上签字，协议约定第九分公司负责向建设单位催缴各类款项，直接入公司账面，不得从中挪用，进入公司的款项先上缴公司11%管理费，余额由第九分公司专款专用，工程结算时，经双方核算后，多退少补，一次结清。但恒**司第九分公司没有营业执照。

一审法院认为

一审判决认为，恒**司第九分公司隶属于恒**司，且无营业执照，因此，恒**司第九分公司对外的法律责任应由恒**司承担。恒**司第九分公司收取高**司工程履约保证金20万元，并未履行合同，恒**司应先承担返还义务后，再与马*才结算。恒**司占用高**司资金，高**司主张恒**司支付利息的请求，应予支持。至于高**司主张恒**司赔偿违约造成的损失，因证据不足，不予认定。判决：一、恒**司返还高**司履约保证金20万元；二、恒**司支付占用20万元的利息（自2011年3月1日起按银行同期贷款利息计算）；三、驳回高**司的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内执行。如果恒**司未按上述规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5847元，由高**司自行负担1350元，由恒**司负担4497元。

二审上诉人诉称

恒**司不服，向本院提起上诉称，1、根据高**司提交的证据能够确定，与高**司草签合同及收取20万元履约保证金的均不是恒**司，恒**司并非本案适格被告，原审在没有任何依据的情况下即认定由恒**司承担返还责任错误；2、本案遗漏当事人。案外人马**与高**司签订了工程经营承包协议并未实际履行，马**并非该工程实际施工人。原审法院应依职权追加马**为本案当事人。高**司辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应予维持。

二审法院查明

本院二审（2013）哈*一民终字第684号民事判决认定的事实与原审查明的事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，哈尔滨市道外区陶瓷小区工程由哈尔滨好**有限公司开发，由恒**司承包建设。恒**司第九分公司负责人马**以陶瓷小区项目部的名义与高**司签订施工合同，因恒**司下设的第九分公司没有工商营业执照，故其对外的民事法律行为的法律后果应当由恒**司依法承担。恒**司上诉主张其与马**签订的《工程承包经营协议》并没有实际履行，马**并非该工程实际施工人的问题。从本案事实看，马**持有上述协议书、陶瓷小区项目部印鉴，作为存在善意缔约意思的高**司完全有理由相信马**系恒**司第九分公司的负责人，其具有代表恒**司项目部与他方缔约的权利。即便是马**无代理权、超越代理权，那么也形成法定意义上的表见代理行为，其法律义务亦应由恒**司承担。原审法院据此判决恒**司负有返还履约保证金、支付占款利息的义务正确，恒**司的上诉主张不成立，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费5847元，由上诉人恒**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

恒**司不服，提出如下申诉主张：一、原审认定事实错误。2011年6月，恒**司与好民居公司签订承包合同后，欲设立第九分公司，由马*才担任该分支机构的负责人，故于2011年7月28日与马*才签订了《工程承包经营协议》。后因马*才的个人原因，该协议没有实际履行，第九分公司最终也没有设立，原审认定的“哈尔滨**有限公司第九分公司”并没有实际存在过。马*才与高**司草签合同所使用的发包单位“哈尔滨**程公司九分公司”，这两个第九分公司并不是一个单位。二、恒**司并非本案适格被告，原审判决其承担责任没有依据。1、高**司举示的《建设施工合同草签（水、电）》上，发包单位的公章为“哈尔滨**程公司陶瓷小区项目部”，而恒**司陶瓷小区项目部的公章为“哈尔滨**有限公司陶瓷小区项目部”，两枚公章的字数、排版明显不同，为两个单位，恒**司与高**司没有任何法律关系。2、恒**司与好民居公司签订承包合同的时间是2011年6月16日，施工面积为8万平方米，与马*才签订《工程经营承包协议》的时间是2011年7月28日，施工面积4万平方米，而马*才与高**司签订合同的时间是2011年1月，施工面积10万平方米。由此可见，马*才与高**司签合同时，恒**司尚未取得该工程，故马*才与高**司签订的合同与恒**司无关，高**司起诉恒**司无依据。3、高**司举示的交付20万元保证金的收据，该证据的抬头标明为《借据》，而不是收据，其法律后果也不同。马*才收取的20万元是在恒**司与马*才签订合同之前，法院认定恒**司授权马*才收取高**司所谓的履约保证金错误。马*才出具的《借据》上没有恒**司的公章，不能认定该笔款项与恒**司有关，应属马*才与高**司之间的债务关系，法院却以工程施工合同予以审理，案件定性错误。三、高**司的合同是与马*才签订的，钱款也是马*才收取的，法院应依职权追加马*才作为本案当事人，而无需经高**司同意。四、本案涉嫌私刻公章和刑事诈骗犯罪，法院应将该案移送公安机关处理。

本院查明

本院再审查明：2011年1月7日，马**以“哈尔滨**程公司九分公司”名义作为甲方与乙**公司签订《建设施工合同草签（水、电）》，主要内容为：一、工程名称：道外区陶瓷小区；二、乙方向甲方交纳工程履约金20万元；三、甲方向乙方提供三栋28层总面积不低于建筑面积10万平方米的高层建筑；四、2011年3月1日开工后返还履约金20万元。合同订立地点：道里区安心街118号3楼办公室。合同落款发包单位（公章）栏加盖有“哈尔**工程公司陶瓷小区项目部”印鉴，马**在法定代表人处签名。

2011年1月10日，马**对高**司交付的20万元工程履约金，出具制式《借据》，内容为：人民币20万元，上款系现金。马**在收款单位栏签名。

2011年6月16日，恒**司与好民居公司签订《陶瓷小区一期工程建设工程施工合同补充协议》，约定：恒**司承包建设好民居公司开发的哈尔滨市道外区陶瓷小区一期工程D区11#、12#、13#、17#、24#、25#楼及部分地下车库等，施工面积为8.289万平方米。

2011年7月28日，马**以“第九分公司”名义与恒**司签订《工程经营承包协议》，约定：恒**司将陶瓷小区一期工程11#、13#、24#号楼发包给恒**司第九分公司，施工面积4.2万平方米。一、承包原则：工程项目由乙方负责，实行债、权、利统一的原则。包定基数，确保上缴，遵章守法，结余归己，损失自补。承包指数：按工程总价的11%上交管理费（含规费及税金）……二、乙方的责任和权力。服从甲方管理，按甲方及有关规定及时填报各类报表；接受甲方及有关上级部门的监督、检查、指导；在甲方总经理授权下，乙方有权以总经理的代理人身份处理与工程项目有关的外部事务；有权组织聘用管理人员，但须经甲方有关部门审核。被招聘管理人员名单报甲方备案后，方可录用管理人员；凡工程决算、竣工验收、催缴工程款、债权、债务以及有关安全事宜，全部由乙方自行负责并承担相应的一切责任，甲方协助乙方处理上述事宜；甲方定期对乙方所施工工程进行质量、技术、安全、经营、财务等检查……三、分配方式。1、盈利：乙方足额上交管理费和所得税后，经甲方核算盈利部分全部乙方所有。2、亏损：（1）亏损部分的债务一律由乙方承担，直至负法律责任，甲方概不负责。（2）竣工结算完毕后，本工程发生的债务由乙方负责。四、资金管理。1、乙方负责向建设单位催缴各类款项，直接进入公司账面，不得从中挪用；2、进入公司的款项，先上缴公司11%管理费，余额由乙方专款专用。工程竣工结算时，经双方核算后，多退少补，一次结清……六、双方约定的其他事项。1、甲方随时掌控工程盈亏，如发现营私舞弊、经营不善，质量粗劣，安全事故等行为，甲方有权解除合同。由此造成的法律责任由乙方负责；2、甲方若因乙方承包的工程被起诉，甲方将案件转给乙方应诉；3、乙方在承包期间，因无力履行或自行提出解除合同时，必须接受审计部门的审计，经甲方同意后，方可解除合同，由此造成的经济损失由乙方负责。恒**司在甲方处加盖公章，马**在乙方处签名。

高**司主张向恒**司支付了20万元工程履约金，但恒**司没有将《建设施工合同草签（水、电）》约定的工程交高**司施工，没有履行合同义务。恒**司确认，高**司没有施工《建设施工合同草签（水、电）》约定的陶瓷小区工程。

当事人没有举示“哈尔**工程公司陶瓷小区项目部”和恒**司第九分公司或“哈尔滨**程公司九分公司”的营业执照。

诉讼中，恒**司举示了“哈尔滨**有限公司陶瓷小区项目部”印鉴的印模，与《建设施工合同草签（水、电）》上加盖的“哈尔**工程公司陶瓷小区项目部”印鉴相比，字数（差“有限”字样）、文字排列位置不同，有明显差异。

恒**司的委托代理人在2012年4月19日一审法院组织的听证中自述：马**与恒**司是承发包关系，是以恒**司第九分公司名义进行的承包；马**确实承包了陶瓷小区的部分工程，承包了多少不清楚，但最终没有实际施工；第九分公司在安心街的地点并不是因为陶瓷小区才设立的，原来就有。

高**司陈述：马**在承包陶瓷小区之前也承包过恒**司其它项目。高**司的财务人员张*在原审中出庭作证：高**司给马**20万元，分二次付款，第一次是2011年11月份，给付马**15万元，交工程履约金，钱是张*和领导一起去送的，送的时候，张*没上楼，在一楼厅，门外挂了一个恒**司第九分公司的牌子；后期恒**司第九分公司搬到道里区哈药路新阳路交口处贵夫人皮草楼上19楼，张*与高总及其爱人去的，问什么时间开工，看到马**及其秘书，办公室三个屋以上；另外，张*在参加恒**司年会的时候，马**与高总在一起，年会的桌签上标明是恒**司第九分公司。

本院认为

本院再审认为：一、关于恒**司主张其并非本案适格被告，原审判决其承担责任没有依据的问题。

1、恒**司主张，高**司举示的《建设施工合同草签（水、电）》上马敬才使用的公章为“哈尔滨**程公司陶瓷小区项目部”，与“哈尔滨**有限公司陶瓷小区项目部”印鉴不符。

诉讼中，恒**司举示了“哈尔滨**有限公司陶瓷小区项目部”印鉴的印模，与马*才签署的《建设施工合同草签（水、电）》上加盖的“哈尔**工程公司陶瓷小区项目部”印鉴有明显差异。但该证据需与“哈尔滨**有限公司陶瓷小区项目部”印鉴刻制的日期及实际使用情况、在有关部门的备案、用印备案登记等相应证据互为佐证，才能证明孰真孰假，但恒**司却没有举示出上述证据。两章虽然印纹不一，并不能由此推导出“必有一假”的结论。并不能因《建设施工合同草签（水、电）》上所使用的发包单位名称“哈尔滨**程公司九分公司”与恒**司所称“哈尔滨**有限公司第九分公司”名称不一致，所使用的印鉴“哈尔**工程公司陶瓷小区项目部”与恒**司举示的“哈尔滨**有限公司陶瓷小区项目部”印模不一致，就可以得出该合同虚假，恒**司不应当承担责任的结论。

印章是进行管理的手段之一，并且在合同等书面资料中加盖印章作为确认内容的依据。虽然使用印章在市场交易中为较普遍的形式，但并不是唯一形式，往往还有签字等形式。本案中，马*才持有陶瓷小区项目部印鉴，签约地点悬挂恒**司第九分公司的牌匾，作为存在善意缔约意思的高**司完全有理由相信马*才系恒**司第九分公司的负责人，具有代表恒**司与他方缔约的权利；同时，恒**司与“第九分公司”签订的《工程经营承包协议》中约定“在甲方总经理授权下，乙方有权以总经理的代理人身份处理与工程项目有关的外部事务”。而该合同的乙方落款处只有马*才的签名，并没有加盖公章，由此可见该约定追认了马*才的代理权；如果马*才在该协议之前代表“哈尔滨**程公司九分公司”与高**司签订《建设施工合同草签（水、电）》超出其职权范围，该追认行为也承认了马*才行为的效力。

同时，恒**司与“第九分公司”签订的《工程经营承包协议》中关于乙方服从甲方管理；聘用管理人员须经甲方有关部门审核；收缴各类款项直接进入公司账面，不得从中挪用等约定均属上下级间的管理性规定，而非平等主体之间的约定。恒**司九分公司与高**司签订的《建设施工合同草签（水、电）》已报恒**司财务处，再加之恒**司与好民居公司签订《建设工程施工合同》后，同“第九分公司”签订的《工程经营承包协议》，不但可以证明高**司承包的工程系恒**司承建的工程的配套工程，与恒**司具有法律上的利害关系；而且还可以证明马**负责的部门确系恒**司的非法人分支机构。而分支机构是法人的组成部分，它根据法人的授权，在法人既定的业务活动范围内为一定行为。所以，法人分支机构代表法人从事民事经济活动产生的一切法律后果均应由法人承担。马**将陶瓷小区的相关建设工程发包给高**司后，作为恒**司第九分公司的负责人，通过与恒**司签订《工程经营承包协议》，取得了陶瓷小区相关建设工程的承包权，其与高**司签订《建设施工合同草签（水、电）》和收取工程履约金的行为，是代表恒**司的职务行为。恒**司第九分公司和哈尔滨**有限公司陶瓷小区项目部作为恒**司设立的分支机构，均未取得营业执照，在业务范围内所发生的行为后果应由恒**司来承担。

2、恒**司主张《建设施工合同草签（水、电）》中约定的面积与恒**司承建的面积不符，与恒**司无关。

马**与高**司签订的《建设施工合同草签（水、电）》时，恒**司尚未与好民居公司签订《陶瓷小区一期工程建设工程施工合同补充协议》以及与马**签订《工程经营承包协议》，所以对施工面积的约定不符，符合实际情况，即为草签，那么与后来的具体面积不符，是符合建设施工合同履行中的一般规律的。而且，恒**司在申诉中承认：2011年6月，恒**司与好民居公司签订承包合同后，欲设立第九分公司，由马**担任该分支机构的负责人，故于2011年7月28日与马**签订了《工程承包经营协议》；马**与恒**司是承包与发包的关系。马**确实承包了陶瓷小区的部分工程，但最终没有实际施工。马**是以恒**司第九分公司名义进行的承包。由此可以证明，恒**司与马**代表的九分公司签订的内部工程经营承包协议，客观上追认了马**代表九分公司与高**司草签的建设施工合同。恒**司以此主张马**与高**司签订的《建设施工合同草签（水、电）》中约定的面积与恒**司承建的面积不符，与其无关的理由不成立。

3、恒**司主张马*才收取的20万元是高**司与马*才之间的债务关系，与其无关。

马*才收取高**司20万元工程履约金，虽签署的是制式《借据》，但本案没有其他证据证明高**司与马*才之间存在除20万元工程履约金之外的债务往来关系。高**司的主张符合《建设施工合同草签（水、电）》的约定。并且，以《借据》的名义出具收款凭据，亦符合《建设施工合同草签（水、电）》关于“开工后返还履约金20万元”的约定，且马*才是以恒**司项目部负责人的身份收取的该款。原审认定高**司向马*才支付的20万元工程履约金是履行《建设施工合同草签（水、电）》的行为正确。恒**司的该主张不能成立。

《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”；第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人”。综合本案事实，依据上述法律规定，恒**司关于其并非本案适格被告，原审判决其承担责任没有依据的主张不成立。

二、关于恒**司是否设立恒**司第九分公司以及《建设施工合同草签（水、电）》中发包单位“哈尔滨**程公司九分公司”与恒**司第九分公司是否同一单位的问题。

恒**司申诉称：2011年6月，恒**司与好民居公司签订承包合同后，欲设立第九分公司，由马*才担任负责人，后因马*才的原因，第九分公司没有设立，原审认定的“哈尔滨**有限公司第九分公司”并没有实际存在过。但是，恒**司在2012年4月19日原审法院组织的听证中称：恒**司第九分公司在安心街的地点并不是因为陶瓷小区才设立的，原来就有。可见，恒**司的主张与不但与证据证明的事实不符，而且与其自认相矛盾。但《建设施工合同草签（水、电）》发包单位“哈尔滨**程公司九分公司”名称中的“哈尔滨**程公司”，确实与恒**司的全称“哈尔滨**有限公司”不符，且“九分公司”的称呼缺少“第”字，从常理推断，可以认定“哈尔滨**程公司九分公司”不是恒**司正式使用的名称，但不能排除其已在使用的可能，更不能排除马*才负责的部门隶属于恒**司。因为本案的有效证据证明马*才负责的部门确系恒**司的一个分支机构。恒**司以此为由拒绝承担法定责任的理由不成立。

三、关于恒**司主张本案遗漏当事人，法院应依职权追加马敬才作为本案当事人，无需经高**司同意的问题。

恒**司在与承包人恒**司第九分公司签订《工程经营承包协议》中约定：在甲方总经理授权下，乙方有权以总经理的代理人身份处理与工程项目有关的外部事务。据此并结合其他证据可以证明，马**与高**司签订《建设施工合同草签（水、电）和收取工程履约金的行为，是代表恒**司的职务行为，恒**司否认马**的行为是代表公司的职务行为，但其未向法庭提交证据证明其主张成立。故原审未追加马**作为本案当事人并无不当。恒**司的主张不成立。

四、关于恒**司主张本案应移送有关司法机关的问题。

马**的行为是代表恒**司的职务行为，无论马**是否涉嫌刑事犯罪，均不影响恒**司承担本案民事责任。恒**司关于本案涉嫌刑事犯罪，应移送有关司法机关的主张，不能成为其不承担本案民事责任的法定事由。

综上所述，本案的有效证据互为关联地从不同的角度，证明马**负责的部门确系恒**司的一个分支机构，恒**司与第九分公司签订合同的行为，实质上是对马**个人的授权行为。据此，马**无论是以九分公司、陶瓷小区项目部还是以个人的名义所实施的与陶瓷小区项目有关的行为，都是得到恒**司授权的行为，恒**司依法均应承担相应的法律后果。恒**司的申诉理由不能成立，原审判决应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）哈*一民终字第684号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月八日