哈尔滨**有限公司诉霍**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人哈**有限公司（以下简称恒**司）因与被上诉人霍**、黑龙江省亿发房地**责任公司（以下简称亿发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民一初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理此案。上诉人恒**司的委托代理人赵**，被上诉人霍**的委托代理人石江锋、庞**，被上诉人亿发公司的委托代理人高弘洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

恒**司在一审诉称：2010年7月，恒**司与霍**签订外墙保温工程承包协议，双方约定霍**承包位于哈尔滨市香坊区民生路与民生三道街交口处的悦达民生国际B1、B2楼的外墙苯板粘贴和门窗线条粘贴工程，承包形式为包工包料，按工程量结算工程款。同时约定，若霍**工程质量达不到合格标准，则经返工修整后需要达到质量要求且所有的返工材料必须由霍**承担，并包赔全部经济损失。交工后，经验收霍**所承包的工程大面积不合格。恒**司在收到不合格的通知后即告知霍**进行维修，但因工程不合格面积大，维修费用高，霍**拒不履行维修义务，亿发公司遂自行维修，共花费1350000元，该款将从恒**司的整体工程款中扣除。除恒**司尚未支付霍**工程款1001986元，霍**还应返还恒**司348014元。故恒**司诉至法院，请求判令霍**返还工程款348014元。

一审被告辩称

霍**在一审辩称：霍**施工完成后没有接到维修通知。粘贴苯板不合格为什么恒**司刷涂料，恒**司刷涂料了就证明合格了。霍**按合同履行完义务之后就撤出了。该工程已经入住了就证明合格了。恒**司是否维修霍**不清楚。按合同约定工程款3494294元，恒**司还拖欠霍**工程款1274294元。此外还可能欠部分合同外工程款，具体数额说不清。亿**司扣款的事霍**不清楚。当时有恒**司项目经理及预算员签字认可工程量。去恒**司处核对三次账，恒**司也认可。

亿**司在一审辩称：本案与亿**司无关，亿**司将工程发包给恒**司，不认识霍**。亿**司与霍**不存在任何关系，至于恒**司将工程违法分包给霍**这一事实亿**司不清楚。当时恒**司施工苯板工程确实维修过，亿**司只对恒**司，恒**司找谁维修与亿**司无关。诉争工程现在已经验收合格并使用。对维修费用不清楚，但这两栋楼维修属实，亿**司认为不合格通知恒**司维修的，后来维修合格了。恒**司私自将工程转包给霍**，亿**司不清楚，怎么算账亿**司也不清楚。维修是亿**司要求恒**司去维修，恒**司维修是正常的，是否扣款不清楚。恒**司违法将工程分包给霍**，亿**司一直认为恒**司施工，应由恒**司承担维修责任。外墙苯板工程确实出现质量问题，亿**司通知恒**司已维修完毕。本案是恒**司与霍**工程结算款纠纷，此纠纷与亿**司无关。

一审法院查明

一审判决认定：2010年7月，恒**司与霍**签订《外墙保温工程承包协议》，霍**将其承包自亿发公司的位于哈尔滨市香坊区民生路与民生三道街交口处悦达民生国际建设工程部分转包给霍**，双方约定霍**承包悦达民生国际中的B1、B2楼外墙苯板粘贴和门窗线条粘贴工程，承包形式为包工包料，按工程量结算工程款。同时约定，若霍**工程质量达不到合格标准，则经返工修整后需要达到质量要求且所有的返工材料必须由霍**承担，并包赔全部经济损失。现霍**所承包工程已经验收合格并投入使用，恒**司已给付霍**部分工程款，尚欠部分工程款未给付。

一审法院认为

一审判决认为：因霍**不具备建设工程施工企业资质，故恒**司与霍**签订的《外墙保温工程承包协议》无效。但因霍**施工的工程现已经验收合格并投入使用，故可参照有效合同处理。恒**司主张霍**施工的B1、B2楼外墙苯板粘贴和门窗线条粘贴工程质量不合格，因未提供充分证据予以证明，故该不予确认。恒**司主张亿**司因霍**施工质量不合格扣减恒**司工程款，与亿**司当庭陈述工程系由恒**司自行维修的事实相矛盾，且恒**司确认其主张的亿**司扣减工程款总额中霍**施工工程所占份额依据不足，故该院不予确认。霍**提出施工了部分合同外工程，但具体工程款不清楚，故恒**司共拖欠霍**工程款总额并不明确。恒**司诉讼请求的数额计算依据为霍**施工质量不合格的返修损失减掉恒**司尚未支付给霍**的工程款，但因恒**司对尚未支付给霍**的工程款数额并不明确，故恒**司诉讼请求的具体数额计算依据不足。据此，恒**司的诉讼请求证据不足，该院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回哈尔滨**有限公司的诉讼请求。案件受理费9780元，由恒**司负担。

上诉人诉称

宣判后，恒**司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）恒**司与霍**签订的《外墙保温工程承包协议》，从字面上看是承包协议，但从合同内容上看，是一种劳务承包协议。该协议是否为工程承包，应由有关专业部门进行认定，而不能以字面意义理解。霍**在一审举示由哈尔滨市香坊区劳动保障监察局出具的《劳动保障监察限期改正指令书》也说明了核对公司与霍**之间是劳务承包关系；（二）恒**司在一审期间举示的证据证明恒**司已经超额支付了劳务费，但一审判决却依据霍**举示的证据复印件，且霍**自己陈述具体数额不清楚，判决认定恒**司尚欠部分工程款，属于认定事实错误。二、一审判决认定事实不清。恒**司在一审举示证据证明不但全部支付了劳务费，且超额支付了598014元，而霍**抗辩称恒**司尚欠1274294元，但并没有提供证据证明。亿**司出具的工程扣款证明，说明工程质量存在问题，也说明亿**司对工程进行了扣款。因此，亿**司是否扣款，是本案认定事实的关键，如果不扣款，恒**司尚欠霍**工程款751986元，如果亿**司扣款，则恒**司多付霍**工程款598014元。亿**司在一审期间就是否扣款问题陈述“不清楚，需要庭后与单位核实”，一审判决在对此问题没有审查的情况下，认定“恒**司对尚未支付给霍**工程款数额并不明确”，并据此驳回恒**司的诉讼请求，属于认定事实不清。请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

霍**在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：不同意恒**司的上诉请求。同意一审法院判决。

亿**司在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：不同意恒**司的上诉请求。同意一审法院判决。

二审中，各方均未举示新的证据。

本院查明

二审经审理确认一审判决认定的事实。

本院认为

本院认为：恒**司与霍**签订的《外墙保温工程承包协议》，虽系双方的真实意思表示，并已实际履行，但由于霍**没有建筑施工的资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，应认定无效，但根据该《解释》第二条规定，涉案争议的工程已经竣工并投入使用，故应当参照双方在协议中的约定计算工程价款，一审判决对此认定正确。

关于恒**司上诉主张一审判决认定事实不清问题。经审查，恒**司与霍**在协议中约定的工程，已经由霍**施工完成，并已实际交付使用，到目前为止，双方并未就该工程进行结算，恒**司也未举示证据证明该工程结算的总价款数额，霍**虽在一审期间举示了由双方现场工作人员签字认定的《工程量确认单》以及部分合同外工程，但由于该工程量是面积、长度、工种等数量的累计，亦不足以认定涉案争议工程的总价款数额，故一审判决认定“恒**司共拖欠霍**工程款总额不明确”并无不当，所以恒**司上诉主张其已经向霍**超额支付工程款598014元，缺少事实根据，不予认定。

恒**司提起本案返还工程款的诉讼是基于霍**完成的工程存在质量问题，被发包方亿**司扣款，并自认为已经超额支付霍**工程款。首先，在本院审理期间，恒**司陈述其没有组织对霍**完成的工程进行维修，而是亿**司所为，对此，亿**司、霍**也都否认对该工程进行维修，且恒**司并未举示出维修方对该工程予以维修的相关证据。据此，恒**司应承担举证不能的责任；其次，恒**司在一审期间虽举示由亿**司开具的“证明”，主张涉案争议工程因存在质量问题被亿**司扣款，但经审查，由亿**司开具的“证明”中，明确载明“因乙方（恒**司）负责施工的B1、B2、B3外墙苯板施工质量不合格，按照合同约定甲方（亿**司）要求乙方（恒**司）于2011年5月开始重新维修，所涉及到的苯板及涂料维修费总计2400000元。以上B1、B2、B3所产生的维修费都要从乙方（恒**司）所施工的整体工程款中扣除”，一是根据约定由恒**司对涉案工程进行维修，而恒**司庭审中明确否认其组织进行了维修；二是亿**司亦否认其组织进行了维修；三是该“证明”中所涉及的扣款2400000元，仅系亿**司单方认定的维修价款，并无相对方的认可以及其他证据佐证；四是该“证明”中载明的是B1、B2、B3楼，而本案争议的是B1、B2楼，二者不完全相同，虽然恒**司举示该证据主张B1、B2楼被扣款的数额为1350000元，但也只是单方陈述，并无其他证据佐证。据此，不能仅依此证明而认定涉案争议工程因存在质量而进行维修，并由霍**承担责任的事实存在。再次，恒**司在诉讼期间并未举示证据证明其与亿**司就包括涉案争议工程在内的整体工程的价款进行决算，亦没有举示证据证明因涉案争议工程的维修，已经被亿**司扣除工程款1350000元的事实存在。

综上，恒**司在没有举示证据证明涉案争议工程的决算价款，没有举示充分证据证明涉案争议工程因质量不合格进行维修、因维修被亿**司扣除工程款的情况下，仅凭其自认已付工程款2473200元、尚欠霍**1001986元工程款，扣减被亿**司的扣款1350000元后，多付霍**348014元工程款应予返还的主张，缺少事实根据和法律依据，依法不应予以支持，一审判决对此认定并无不当，应予维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉审案件受理费9780元，由哈尔滨**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十四日