原告吉林兴**限责任公司诉被告吉林省**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

审理经过

原告吉林兴**限责任公司（以下简称兴**司）诉被告吉林省**有限公司（以下简称铭亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年6月17日向本院起诉。本院于2013年12月13日作出（2013）白山民二初字第62号民事判决。宣判后，铭亿公司向吉林**民法院提出上诉，吉林**民法院于2014年6月13日作出（2014）吉*一终字第62号民事裁定书，以一审判决基本事实认定不清，适用法律错误为由，裁定撤销原判，发回重审。兴**司于2014年10月27日向本院递交变更诉讼请求申请书，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理。原告兴**司委托代理人王**，被**公司委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称，2011年8月8日，兴**司与铭**司签订建设工程施工合同，由铭**司承建兴**司开发建设的新兴江城一期A3区1至6号楼。根据兴**司与铭**司签订的施工合同约定，兴**司用A3区42套门市房抵顶A3区1至6号楼工程款。因其他客观原因A3区6号楼未建，铭**司只建设了A3区1至5号楼，因此，抵顶的房款多于工程款，工程结算完毕，铭**司欠兴**司2475757.11元。因A3区6号楼无法建设，兴**司要求解除合同，铭**司退还多支付的工程款2475757.11元。铭**司在所施工的A3区1至5号楼中均未安装热力表。请求法院依法判决：一、解除双方签订的建设工程施工合同；二、铭**司返还多支付的工程款2475757.11元及利息（利息自2009年9月21日起至本判决生效日止，利率按中**银行同期同类贷款基准利率计算）；三、由铭**司为A3区1至5号楼安装热力表，否则承担安装费用383067.36元。诉讼费用由铭**司负担。

被告辩称

被告铭**司辩称，一、铭**司承建新兴江城一期A3区1至6号楼后，将其中的1至5号楼按合同约定如期建成，6号楼因兴**司的原因未能建造，给铭**司造成经济损失，铭**司同意无条件解除合同，但不提起反诉。二、铭**司承建新兴江城一期A3区全部工程均由其建造的门市房抵顶工程款，兴**司从来没有向铭**司支付过一分钱工程款，并且也没有按双方约定给铭**司出具抵顶工程款房屋的手续。返还工程款的前提是兴**司履行了付款义务，出具抵顶房屋的相关手续后，才会产生返还工程款的问题，现兴**司在没有履行过付款义务并向铭**司承担违约责任的情况下，向铭**司主张多支付的工程款，铭**司有先履行的抗辩权。兴**司至今没有为铭**司出具过一套抵顶房屋的手续，因此，其要求返还工程款是没有依据的，主张利息更是没有事实和理由。兴**司主张的工程款2475757.11元中包含质量保修金626167.00元，应予扣除，并且其主张返还工程款，并不是要求支付保证金。三、根据工程验收单、保修书等相关证据证明铭**司承建的A3区1至5号楼的工程已全部完工，2010年11月30日完成水暖工程，兴**司、工程监理单位、设计单位、铭**司均在工程验收单上盖章确认，因此，铭**司不存在承担安装热力表的义务，兴**司主张由铭**司安装热力表缺少依据。

本院认为

根据原、被告的诉辩，本案的争议焦点为：

被告应否返还原告多支付的工程款2475757.11元及为原告安装A3区1-5号楼热力表。

针对争议焦点问题，原告举证如下：

1、建筑施工合同，证明：原、被告签订施工合同，由被告承建新兴江城的A3区1-6号门市房，建筑面积为17251.84平方米，被告实际施工面积147333.36平方米，合同单价约定为850元／平方米，竣工日期为2011年10月30日，合同约定承包范围为装饰、水电、暖、消防、地雷、弱电等图纸设计所含全部内容。双方约定装饰水、电、暖等图纸设计全部内容均是由被告承包范围；

2、补充协议，证明：原告已抵顶给被告门市房4531.62平方米，单价为3100元／平方米，共抵顶房款14048022元；

3、提供一份A3区1-5号楼、1-3号楼商铺结算清单，证明：被告应返还原告工程款2475757.11元；

4、靖宇县建设局出具的证明一份，证明A3区1-5号楼住宅及商铺均未安装热力表；

5、1-5号楼施工图纸，证明：该图纸明确有安装热力表的项目及设计。证据4、5证据证明，被告应当履行合同约定的义务，安装热力表；

6、新兴江城A3区竣工备案证，证明：被告所承建的楼房于2013年5月23日才竣工验收，其应当返还质量保修金等。

被告对原告的举证质证认为：

对证据1真实性及证明内容均无异议，但合同包括的内容水、暖、电，其中暖是指集中供热入户，根据签订合同时，靖*县区域没有要求安装分户热力表，要求安装分户热力表是在建筑施工合同签订之后，靖*县政府针对集中供热新提出的要求；

对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，因为被告是吉林省**有限公司，而补充协议乙方为田**个人，田**个人是否能够代表吉林省**有限公司签订补充协议，没有证据支持；

对证据3真实性有异议，对证明问题提出如下质证意见：1、该结算清单不能真实反映原、被告已经结算，因为，落款没有原、被告任何一方签字盖章；2、结算内容在原、被告双方签订的建筑施工合同中，只约定了以在建工程抵顶工程款，并未实际约定具体工程款价格，所以，该结算单不能作为定案依据；

对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，当时签订合同时，靖*县区域没有要求安装分户热力表，要求安装分户热力表是在建筑施工合同签订之后，靖*县政府针对集中供热新提出的要求；

对证据5真实性及证明问题均无异议；

对证据6真实性无异议，对证明问题有异议，原、被告双方签订建筑施工合同，施工工程款以在建门市房抵顶支付，并未对质保金做出明确约定，现要求被告返还工程质保金，没有法律依据。

针对争议焦点问题，被告没有证据提供。

本院认为：被告针对原告举证的证据1、2、4、5、6的真实性均无异议，故本院对原告举证的证据1、2、4、5、6的真实性予以采信；本院对原告举证的证据3，因该证据系结算清单，被告在原一审中对原告超付被告工程款2475757.11元无异议，故本院对原告举证的证据3的真实性予以采信。

经本院审理查明，2011年8月10日，兴**司与铭**司签订《建设工程施工合同》，双方在该合同第一部分《协议书》中约定，由铭**司承建兴**司开发的，位于靖宇县新兴北路的新兴江城一期A3区1至6号楼住宅及1至3号商铺，工程结构砖混六层，总建筑面积17670.86平方米，工程范围包括装饰、水电暖、消防、避雷、弱电等图纸设计所含全部内容，工程造价人民币9300150.00元，工期83天，自2011年8月8日起至2011年10月30日止。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：“承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。质量保修期限为，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为3年，电气管道、给排水管道、设备安装为2年，供热与供冷系统为2个采暖期”。

兴**司与铭**司签订落款时间为2009年9月21日的补充协议，约定兴**司将A3区一期工程（回迁住宅楼1至6号及相关门市房、库房，建筑面积17251.84平方米）全部大包给铭**司，兴**司以一、二层沿街门市房42户抵顶工程款给铭**司，按工程进度拨付门市房给铭**司。按照双方协议约定，铭**司已完成新兴江城一期A3区1至5号楼及1至3号商铺的建设，新兴江城一期A3区6号楼位置因未能拆迁，没有建成。

2011年11月，兴**司与铭**司就铭**司承建的新兴江城一期A3区1至5号楼及1至3号商铺的工程款及超支部分进行了协商，确定铭**司应返给兴**司实际超支工程款2475757.11元，其中包含质量保证金626167元。

本案审理过程中，双方当事人对铭亿公司所承建的房屋面积14733.36平方米、质量保修期内的各分项工程价款无法分开及安装热力表的价格按23.50元／平方米计算均无异议。

本院认为，兴**司与铭**司签订的《建设工程施工合同》约定，由铭**司承建新兴北路新兴江城一期A3区1至6号楼住宅及1至3号商铺，但因A3区6号楼的位置未能拆迁，致A3区6号楼没有建设，现双方约定的合同履行期限已过，合同中建设A3区6号楼部分已不能履行，兴**司主张解除双方签订的建设工程施工合同，铭**司亦同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致的，可以解除合同”之规定，对于兴**司与铭**司签订的《建设工程施工合同》应予以解除。

兴**司将新兴江城一期A3区工程1至6号楼及相关门市房全部发包给铭**司，并用其中42户门市房抵顶工程款给铭**司，但因新兴江城一期A3区6号楼没有建成，铭**司不应取得该超支部分的工程款。经兴**司与铭**司对账，铭**司承建新兴江城一期A3区1至5号楼及1至3号商铺后未能建成新兴江城一期A3区6号楼超支部分工程款为1849590.11元，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”及《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，铭**司应当返还兴**司多支付的工程款1849590.11元。铭**司认为不应给付兴**司预留的质量保修金626167.00元，但根据兴**司与铭**司签订的《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》的约定，铭**司承建的新兴江城一期A3区1至5号楼及1至3号商铺的部分工程项目保修期未过，并且质量保修期内的各分项工程价款无法分开，故依据合同约定及法律规定，铭**司应当给付兴**司质量保修金626167.00元，该保修金待全部工程保修期满，双方结算后再另行处理。由于铭**司将所抵顶工程款的房屋又抵顶给其债权人，抵顶工程款的房屋已经变现，但其抵顶房屋给债权人的时间不一，具体时间不详，故自兴**司起诉之日起承担超支工程款和质量保修金的利息较为合理。

根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，铭亿公司支付超支工程款与兴**司出具商品房购房合同应当同时履行。

因兴**司与铭**司签订《建设工程施工合同》中约定，工程承包范围为装饰、水电暖、消防、避雷、弱电等图纸设计所含全部内容，铭**司应当按照合同约定的内容进行施工，铭**司未按合同约定安装热计量表，属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，兴**司要求铭**司安装热力表的请求，本院予以支持。如铭**司不能安装热力表，铭**司应给付兴**司安装热力表费用346233.96元（14733.36平方米×23.50／平方米＝346233.96元）。铭**司提出双方在施工过程中，已变更合同中有关安装热力表的内容，兴**司同意不用安装热力表证据不足，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告吉林兴**限责任公司与被告吉林省**有限公司签订的建设工程施工合同；

二、被告吉林省**有限公司于本判决生效后10日内返还原告吉林兴**限责任公司多支付的抵顶房屋工程款1849590.11元，并承担按中**银行同期同类贷款基准利率计算自2013年6月17日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。吉林兴**限责任公司同时为吉林省**有限公司出具商品房购房合同、购房发票等购房手续；

三、被告吉**程有限公司于本判决生效后10日内给付原告吉林兴**限责任公司质量保修金626167.00元，并承担按中**银行同期同类贷款基准利率计算自2013年6月17日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；

四、被告吉**程有限公司于2015年7月1日前完成新兴江城一期A3区1至5号楼热力表的安装工程。如吉林省**有限公司到期不能安装热力表，由吉林兴**限责任公司自行组织安装，吉林省**有限公司于2015年7月2日给付吉林兴**限责任公司安装热力表费用346233.96元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29671元，由原告吉林兴**限责任公司负担382元、被告吉**程有限公司负担29289元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日