**公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原**公司（以下简称“**公司”）诉被**公司（以下简称“乙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月27日受理后，依法适用简易程序，由审判员朱**任审理，于2013年6月19日公开开庭进行了审理。原**公司的法定代表人熊*及委托代理人李*、被**公司的委托代理人陈某某、张*（后被告撤回其委托）到庭参加了诉讼。后本案变更由审判员章*独任审理，并于2013年8月8日，公开开庭进行了审理。原**公司的委托代理人李*、被**公司的委托代理人陈某某、施*到庭参加诉讼。又于2013年8月15日，公开开庭进行审理，原**公司法定代表人熊*及委托代理人李*、被**公司委托代理人陈某某、施*到庭参加诉讼。因原告申请新的证人出庭，本案又于2013年8月23日，公开开庭进行了审理，原**公司的法定代表人熊*，被**公司的委托代理人陈某某、施*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告甲公司诉称，原告与被告于2009年8月29日签订XX合同，合同总价为人民币545,600元。被告支付了合同签订日款218,240元及进场163,680元，共支付为381,920元。余款之25%和5%于保质期一年后一次性支付。保证期限现早已过期，为此要求一并支付163,680元。于合同外增项共计人民币75,907元，因原告完成*运到现场，安装后，业主认为标志*好了，但有不安全因素存在，为此，业主要求另行进行加固，原告2009年10月30日全部安装完成。2010年4月11日及2011年3月17日，原告向被告要求支付款项进行了挂号催款。故原告诉至本院，诉请判令被告给付原告之工程余款239,587元。2013年8月15日庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付逾期付款违约金人民币10万元。

被告辩称

被**公司辩称，因原告未按约定完成主体施工，被告拒绝支付工程结算余款。原告至今未向被告提出竣工通知书，支付调解未成立。固定支架未拆除，漆面涂层不匀，剥落生锈，未能通过验收不符合支付条件。故不同意原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2009年7月29日，某委员会（甲方）与被**公司（乙方）签署《XXX合同》，约定甲方委托乙方就XXX进行设计、制作、施工安装；总项目费用暂定108万元，双方签订合同后支付预定金8万元；乙方*材料及进场并施工作业3日后，支付总项目费用40%；*制作安装施工完成后5日内，支付总项目费用的30%；安装竣工验收合格后经审计结算后3日内，支付总造价95%，留结算总造价5%作为维修保质金，保质期满一年时如无质量问题，3日内一次结清。

2009年8月29日，原**公司与被**公司签订《XXX合同》。该合同约定，被告委托原告就XXX进行制作、施工安装；“本工程合同闭口总价为人民币545,600元。”“1、本合同签订后，甲方（被告）支付乙方（原告）合同总价40%的款项计人民币218,240元。2、全部材料进场3日内，甲方支付乙方合同总价30%的款项计人民币163,680元。3、*主体结构制作安装完成，经建设方和甲方验收合格后7日内，甲方支付乙方合同总价的25%的款项计人民币136,400元。3（笔误，应为4）、留合同总造价5%的款项计人民币27,280元作为维修保质金，保质期满一年（验收合格日起算）时如无质量问题，7日内一次结清。4（笔误，应为5）、总项目费用（闭口价格）是乙方依据设计院所出图的*主体及基础技术、安全措施等并在XX产业园现场施工安装完成，经甲方及建设方验收合格产生的所有工程相关费用。”“工程竣工后，乙方发出竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由甲乙方及建设方进行竣工验收。验收合格后，乙方将工程资料移交给甲方及建设方管理。”

2009年8月20日，某某事务所为“X”*出具了工程施工设计图，设计：王*，校对：熊*，审核：韩*。

2009年10月20日，某某事务所又为“X”*出具了“*”，设计：王*，校对：熊*，审核：韩*。

2009年10月27日，某长出具“XX外增项”，合计价格75,907元。

2011年3月16日，甲公司向**司发出《催款函》，催讨工程余款及合同外增项款共计239,587元。

另查明，某委员会已向被告乙公司支付工程款106万元。

再查明，证人王*到庭作证证明：其是XXXX工作人员。被告乙公司陈某某教授设计了“X”*方案，需要找一个单位来做，于是就找到了证人。证人找了某某事务所的韩*一起设计出图。由于被告未找到合适的施工人员，证人又向被告推荐了原告甲公司的熊*总经理。施工过程中，*立了5-6根支架，因为*的体量很大，安全性也很重要，被告又没有委托第三方监测，所以被告将中间最后一根支架保留了下来，不敢再拆。后为了美观，就增加了工程量，证人也依据被告的电子邮件出了“*”。另外，证人在回答被告发问时明确：原告总经理熊*是某某事务所的合伙人之一；“*”的制作是根据被告的电子邮件来实施的，证人仅负责出图不包含设计；第一次出具的施工图纸既包含设计又包含制图；至于这个工程的安全性如何，应由监理回答而不应由设计单位回答。但在和业主见面的时候，就反映对这个工程的安全性有质疑。本工程如果找一个监测单位去监测并按图施工，（*）是不会倒的，设计是没有问题的，主要问题是在施工阶段。

上述事实，有《XXX合同》、《XXX合同》、施工图纸、“*”、函、“XX外增项”、证人王某某证言以及当事人的陈述等证据为证，并经当庭质证，本院予以确认。

由于原、被告双方各执己见，本案调解不成。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《XXX合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，原、被告双方均应依约履行。

第一、工程有无竣工？双方虽然没有签订书面的竣工文件，但综合本案情况，可以认为工程已经竣工。1、从原、被告提交的现场照片来看，工程已经完工。2、从某委员会的付款行为来看，虽属不同合同范畴，但可以认为该管理委员会已经基本认可工程竣工的事实。现工程合同竣工已逾三年，被告理应按合同约定支付剩余工程款项。

第二、工程有无瑕疵？从本案查明的事实来看，被告虽将工程施工完毕，但工程确有瑕疵。1、证人王*证词证明，其和业主会面时反映过对这个工程的安全性有质疑；2、涉讼工程最终保留了额外的支撑，说明各方对工程安全性都没有十足把握；3、某委员会虽支付了绝大部分工程款项，但仍留有2万元未付。可以认为业主方虽基本认可工程竣工的事实，但对其效果和质量是持保留意见的。

第三、工程瑕疵的责任应由谁承担？证人王*作为原告申请出庭的证人亦作为本案涉案工程的设计人员，已经明确工程的设计没有问题，主要问题是在施工阶段，但同时也明确是由于没有进行力学监测才导致对安全性没有把握。应该说，保留最后一根支架是原、被告各方对工程安全性没有把握不得已而为之。最后为该支架所进行的美观加工的增加工程量，是对工程瑕疵的弥补。涉讼工程的安全性隐患难以区分究竟是概念设计（创意是否可行）的问题还是施工质量的问题。基于此，对于弥补工程安全性的增量款75,907元，酌情由被告负担37,953.50元。

另外，考虑到工程虽然竣工，但确有瑕疵。虽然以支撑形式对安全性进行了弥补，但作为艺术*，其价值已有所贬损。基于此，并参考业主方就全部设计、施工合同仅扣减被告2万元的事实，本案在闭口工程款中酌情减少工程款1万元。至于原告主张的违约金，因工程确有瑕疵，本院难以支持。

据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告乙公司应于本判决生效之日起十日内给付原告甲公司工程款人民币191,633.50元；

二、驳回原告甲公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6,393.80元，因适用简易程序，减半收取计人民币3,196.90元，由原**公司负担人民币1,130.56元，被**公司负担人民币2,066.34元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年八月二十六日