*与*建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告*诉被告*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月20日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2012年4月17日公开开庭进行了审理。后经原告申请对君莲居住区D地块垃圾站工程工程量进行审价鉴定，鉴定单位于2012年11月27日出具了司法鉴定意见书。后本院依法适用普通程序进行审理，于2012年12月26日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告的委托代理人*、*，被告的委托代理人*（第二次开庭未到庭）、*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告*诉称，被告从上海*地产经营有限公司承包了上海市*15号地块D地块垃圾房工程（以下简称系争工程），随后原、被告签订《建筑安装工程承包合同》以下简称（《承包合同》），约定被告将系争工程交由原告承建，工程价款为279，640元，图纸外增加工程量，根据上海市土建2000定额结算下浮13%。实际施工中，工程量有所增加，工程价款也随之提高。原告了解到业主方就系争工程的审计价为530,000元，而原告至今仅从被告处取得工程款123,450元，经原告多次催讨，被告均不肯支付剩余工程款，故诉至本院，请求判令被告向原告支付工程款406,550元。司法鉴定意见出具后，原告认为系争工程的总价造价为409,579元，扣除被告已支付工程款123,450元，故将诉讼请求变更为：判令被告向原告支付工程款286,129元。

被告辩称

被告*辩称，不同意原告的诉讼请求。根据审价意见，工程总造价为342,746元，但应扣除被告支付的税金12,992元，被告已支付原告工程款281,285元，剩余工程款48,469元，被告愿意支付给原告。

本院查明

经审理查明，上海**程公司向建设方上海*地产经营有限公司承包系争工程后，又将系争工程转包给被告。2010年3月25日，被告将系争工程承包给原告施工，双方签订《承包合同》一份，该合同约定：一、承包方式为双包。二、工期为91天，计划开工日期2010年4月1日，计划竣工日期2010年6月30日（以开工令为准）。三、工程价款与付款为：1.该工程价款根据设计图纸工作内容实行一次性包干，价款为279,640元；2.图纸以外增加工程量，经有关部门签证核定后，根据上海市土建2000定额结算下浮13%;3.工程主体结构封顶，验收合格后支付工程款50%；4.工程竣工验收合格支付工程款至90%；其余10%为保修金，保修金二年后10天内付清。2010年4月，原告依约进场施工。2010年年底，系争工程完工，并竣工验收合格。

2010年3月11日,原、被告确认预算书一份，工程造价为321,425元（下浮13%后为279,640元）。2010年9月6日，被告确认工程造价按2010年4月1日报价（3月15日形定）照图纸，按实际施工量，下浮13%结算。原、被告审理中均认为2010年9月6日被告确认的结算方式为：合同约定的包干价外增加的工程量按照2000定额下浮13%结算。

审理中，经原告申请，本院委托万隆建**有限公司（以下简称鉴定单位）对系争工程的新增工程量进行审价鉴定。鉴定中，原、被告达成一致意见，要求对系争工程的实际造价进行鉴定，不参考预算报价，并同意13%的下浮率。之后，鉴定单位出具鉴定意见书，鉴定结论为：1.系争工程根据竣工图纸计算，并按承包合同约定下浮13%后的工程造价为342,746元；2.系争工程存在争议的签证单（编号1-7）工程造价下浮13%后为66,833元。其中签证1关于现场“三通一平”事宜为34,402元;签证2关于现场混凝土地坪凿除及外运事宜为5,091元;签证3关于基础回填事宜为5,952元，其中挖土机台班费用1,114元,土方平整费用4,838元;签证4关于基础回填事宜为12,169元;签证5关于市政道路栏杆拆除事宜为1,246元,其中拆除围墙费用244元;签证6关于室内地砖修补剂安装明沟盖板事宜为2,720元;签证7关于室内翻斗地槽安装钢盖板事宜为649元。搭建临时设施4,605元。原、被告对鉴定结论均无异议。

审理中，证人*当庭陈述：其系原告在系争工程的现场负责人，其他工人是其叫来的。对于七张签证单，签证1中水泥地和工棚是其施工的，签证3中挖土机的一个台班是其叫来的，平整土方的数量不清楚，签证5中拆围墙是其施工的，签证6不是其施工的，其余签证不清楚。对于其于2010年8月29日、2010年10月6日从被告处领取的两笔款项共计7,000元，系其领取的人工费，因原告未向工人发放工资，其向被告领取后直接发给了工人。对于*，系其叫来的工人，*的人工费是从被告处领取的。原告对证人的身份无异议，对证人证言的真实性未予表态；被告对证人证言无异议。

以上事实，由经庭审质证的《建筑安装工程承包合同》、《工程概况》、《工程洽商记录》、《司法鉴定意见书》及补充说明、证人证言以及原、被告的陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为，原告系无施工资质的个人，原、被告签订的《承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。但系争工程已经原告施工完毕，并已竣工验收合格，故被告应向原告支付相应的工程价款。

针对原、被告的主要争议焦点，结合查明的事实，本院分析认定如下：

被告应付原告的工程价款

（一）税金应否抵扣问题

被告认为工程造价应扣除3.41%的税金。原告则认为，3.41%的税金确系被告缴纳，原告应予以承担，但原、被告约定13%的下浮率里已经包含3.41%的税金，被告不应再扣取税金。本院认为，原、被告之间并未就13%的下浮率包含3.41%的税金作出约定，且原、被告均认可被告已缴纳税金，故3.41%的税金应由原告承担。

（二）存在争议的签证单和临时设施问题

原、被告对于被告提供的七张**单及临时设施的鉴定金额无异议，但对于签证单及临时设施的工程量由谁施工存在争议。本院认为，原告虽主张第1-6张**的工程内容系原告施工，但未能提供证据予以证明，被告则提供了签证单、监理单位出具的情况说明等证据证明签证的工程内容系其施工，而非原告施工。并且原告最先陈**2-7张**系其施工，后又陈**1-6张**系其施工，原告关于签证单的陈述前后矛盾，本院难以采信。被告申请的证人*（系原告方的现场管理人员）当庭陈述，签证3的挖土机台班是原告叫来的，平整土方数量不清楚，签证5的拆围墙是原告施工的。*系被告申请的证人，被告对该证人证言并无异议。故对于*陈述由原告施工的签证3挖土机工作和土方平整以及签证5拆围墙的费用，被告应支付给原告。而除此之外的签证单工程内容，原告未能提供证据证明系其施工，故无权要求被告支付相应的工程价款。关于临时设施费用，被告陈述非其施工，而系争工程除原、被告之外，并无他人施工，故临时设施系原告施工，原告向被告主张相应的工程款，本院予以支持。

综上所述，被告应支付原告的工程总价款为原、被告认可的图纸内审计价342,746元加上签证3价款5,952元、签证5中拆围墙的价款244元、临时设施费用4,605元，共计353,547元,扣除3.41%的税金，被告应支付原告的工程价款为341,491元。

二、被告已支付给原告的工程价款以及应予以抵扣的被告代付款

被告主张已向原告支付工程价款281,285元,包括：被告向原告支付的工程进度款123,450元及被告代原告支付的施工电费、材料费、工人工资等157,835元。原告则只认可被告支付的工程价款123,450元、被告代付的电费858元、围墙挖机费1,500元（收款人*）、木工人工费6,000元（收款人*），其余不予认可。针对被告代付的款项，本院分析如下：

1、*于2010年8月29日、2010年10月6日领取的两笔款项共计7,000元

被告申请的证人*陈述其于2010年8月29日、2010年10月6日向被告领取的两笔款项共计7,000元，系*领取的工人工资，原告对此不予认可。但*系原告在系争工程工地的负责人，原告对*从被告处领取的木工工人工资和围墙挖机费予以认可，2010年10月6日的借条上也注有“围墙人工费”字样，故*于2010年8月29日、2010年10月6日从被告处领取的两笔款项共计7,000元系被告代原告支付的人工费，应在被告应付工程款中予以抵扣。

2、*于2010年9月10日、2010年12月20日领取的泥工工资共计24,268元

被告提供了收条、证人*的证言证明其代原告向*支付人工费24,268元，而原告未提供证据予以否认。故对于上述24,268元应在被告的应付工程款中予以抵扣。

3、被告主张的其它代付款

对于原告认可的被告代付电费858元、围墙挖机费1,500元、木工人工费6,000元，应在被告应付工程款中抵扣。对于被告主张的其它代付款，被告虽提供了收条、出库单等证据，但上述证据的签收人身份无法确认，被告提供的谈话笔录中的被谈话人也未出庭作证，故被告提供的证据未能证明其主张，本院不予采信。

综上所述，被告应付原告的工程价款为341,491元，被告已支付原告工程款123,450元，被告代原告支付款项39,626元,故被告尚欠原告工程价款178,415元未付。现系争工程已竣工验收合格，保修期也已届满，故被告应及时向原告支付工程价款178,415元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告*与被告*于2010年3月25日签订的《建筑安装工程承包合同》无效；

二、被告*于本判决生效之日起十日内向原告*支付工程款178,415元。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5,591元，由原告*负担2,236.40元，由被告*负担3,354.60元。鉴定费15,000元，由原告*负担3,000元,由被告*负担12,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年五月二日