×**司与×**司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告××公司诉被告××公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告××公司的委托代理人××、被告××公司的委托代理人××、××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告×**司诉称，2002年下半年，×**司的前身上海浦**有限公司与×**司签订《施工承包合同》。2004年12月20日，×**司未经×**司竣工验收，即在上海**人民法院提起诉讼。经一审、再审、提审，确定“系争工程还存在质量（包括玻璃幕墙）等问题，可另行主张权利”。×**司认为，×**司未按设计图纸要求对男女厕所及淋浴房施工完毕，墙面瓷砖未施工完毕，地坪木板约618平方米未磨光、油漆，建筑垃圾未清运等，根据承包合同第三条约定，应承担工期的违约责任，同时应扣减未完工程量之款项。故×**司起诉至法院，要求×**司承担工期违约的违约金3,300万元。

为证明自己的主张，×**司提供以下证据材料：

1、企业名称变更核准通知书；

2、《施工承包合同》；

3、民事起诉状；

4、（××）沪一中民二（民）初字第××号民事判决书；

5、（××）沪高民一（民）再终字第××号民事判决书；

6、（××）民提字第××号民事判决书；

7、工程造价鉴定报告；

8、设计图纸及施工现场照片；

9、编制说明；

10、×**司2003年9月13日、2003年10月27日、2003年11月10日、2004年4月2日、2004年9月23日、2004年10月18日、2004年12月9日、2005年8月5日的函、复函；

11、×**司2003年9月15日的工程进度承诺书；

12、×**司2004年11月25日、2005年3月11日、2005年8月11日的函；

13、审价公司2004年6月28日、2004年6月30日的函；

14、移交签收单；

15、工程预验收会议纪要；

16、监理工作联系函；

17、工作联系函；

18、工程例会纪要。

被告辩称

被告×**司答辩称，×**司认为工程未经竣工验收，但已经使用八年。**公司还有4,000多万元工程款未付，其主张工期问题没有依据。**公司无证据证明×**司工期违约，除×**司原因顺延工期外，×**司已提前完成施工。因×**司资金困难，双方曾约定6号楼甩项竣工验收，虽未在合同约定的工期范围内，但功能性工程已经结束，可以使用，只是没有结束扫尾工作。综上，请求驳回×**司的诉讼请求。

为证明自己的主张，×**司提供以下证据材料：

1、精装修会议纪要；

2、署期2003年10月9日的工程联系函、竣工初验收计划；

3、工程质量评估报告；

4、署期2003年1月25日的工程联系函；

5、《施工承包补充合同》；

6、《补充协议》；

7、竣工图；

8、移交单、移交手续、借条；

9、航模比赛照片。

本院查明

经审理查明，2002年下半年，×**司（原名为×**司，于2004年9月更名为×**司）作为建设单位、×**司作为施工单位，双方签订一份《施工承包合同》，约定工程名称为上海建平－费**高级中学建设工程，工程内容由Ⅰ区和Ⅱ区两个部分组成，Ⅰ区包括艺术楼、教学楼（2幢）、图书馆、钟楼、行政楼、服务楼，建筑面积63807平方米；Ⅱ区包括体育中心（6?，建筑面积2600平方米）、学生公寓楼（6幢）、教工宿舍，建筑面积36981平方米。工程计划开工日期2002年9月20日，具体开工日期以发包方发出的开工令中载明的开工日期为准，计划竣工日期为2003年6月30日。如因承包方原因造成本工程逾期竣工，逾期时间在2003年6月30日至2003年7月31日之内，每逾期一日，承包方应按工程造价额的万分之二支付发包方违约金；逾期时间超过2003年8月1日内，每逾期一日，承包方应按该工程造价额的千分之二支付发包方违约金。Ⅱ区工程款的支付方式：按截止每月25日前完成的实际工程量，由承包方编制“当月完成工作量报表”、“月度工程形象进度表”和“工程付款申请书”，于每月28日报监理工程师、发包方工程师核准签字后，于次月中旬支付该月工程款的50％，此支付方式直至承包方完成本合同规定的Ⅱ区所有工作为止……合同造价（暂估价）7,000万元，在全套施工图纸出齐并图纸会审和设计交底完成后28天内，由承包人重新编制施工图预算造价，并经发包人和其委托的审价单位审核和批准后，调整合同造价。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延……（2）发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。

2003年3月19日，×**司与×**司签订《施工承包补充合同》，双方补充工程建设联廊和辅房，并约定工程最终造价以审价核准后的结算造价为准。

2003年6月6日，×**司与×**司签订《补充协议》，约定工程内容Ⅰ区建筑面积63807平方米，分为艺术楼、教学楼、图书馆、钟楼、行政楼、服务楼；Ⅱ区建筑面积为36981平方米，分为体育中心、学生公寓楼、教工宿舍；工程承包范围为依照发包方提供现代设计院设计的精装修施工设计图所表明的本工程建设项目的所有工程内容。本工程图纸交付日期为2003年6月20日，竣工日期为8月20日。本工程暂定造价为700万元，最终的工程造价以发包方审价结算为准。工程预付款：本承包合同签订生效一周内，由发包人向承包人支付工程预付款10％；工程款支付（1）、月度工程款支付办法：每月工作量经审核确认后，发包人支付该月工程进度款70％，发包人从收到月工作量报表到进度付款完成时间为14个日历日；（2）、当工程竣工验收通过，发包人自竣工验收之日起的21天内一次性支付至本工程全部累计完成工作量的85％，竣工结算后付到97％，保留3％的余款作为工程保修金，保修金的支付按原合同专用条款执行。

2003年7月6日，×**司与×**司达成《精装修会议纪要》，其中第一条为……体育馆精装修结束完工日期，另行商定。

2003年7月15日，×**司与×**司签订《施工承包补充合同》，约定本工程合同建造总面积103,442平方米，合同总造价（暂估）由原7,000万元调整为10,000万元，工程最终造价以审价核准后的结算造价为准。

系争工程共分四个部分，即Ⅰ区（北区）、Ⅱ区（南区）、玻璃幕墙等装饰工程及河堤、桥梁、钢结构等工程。

2003年9月1日，涉案工程未经验收即由×**司投入使用。

2003年9月15日，××公司出具工程进度承诺书，内容为“由我公司承接的上海**学校项目铝合金门窗、幕墙外装饰工程，施工安装（除6?楼外）完成。6?楼按我司计划于本月23号基本完工，但所有出入门的门扇等室内精装修完工后再安装，如需安装门玻璃，在室内精装修过程中造成玻璃破损与我司无关”。

之后，×**司与×**司就工程竣工验收、结算问题多次通过函件沟通。

2004年6月23日，×**司与×**司签订《还款协议》，约定暂按6,000万元作为工程欠款数，×**司在年内支付2,500万元；双方原先约定的×**司尚欠×**司450万元工程款在7月底完成清偿；×**司承诺9月份还款200万元、10月份还款500万元、11月份还款800万元、12月份还款1,000万元；在2005年9月底完成全部工程款的清欠。

2004年12月20日，×**司起诉至上海**人民法院，要求×**司支付剩余工程款94,707,075.20元及逾期付款违约金。审理中，×**司提起反诉，要求×**司返还多支付的工程款12,296,843.86元。上海**人民法院于2007年11月依法作出了（2004）沪一中民二（民）初字第211号民事判决。该案经过二审、检察机关抗诉后再审，上海**民法院于2009年12月依法作出（2009）沪高民一（民）再终字第7号民事判决，判决申诉人×**司支付×**司工程欠款79,704,189.20元及相应的逾期付款违约金。另在再审案件中，最高人民检察院抗诉认为……×**司至今未向×**司提交完整的竣工结算资料，6?体育中心至今也未能按约完工，玻璃幕墙存在严重质量问题，×**司违约在先，×**司依法享有先履行（同时）抗辩权。对此，上海**民法院认为，×**司在工程未经验收的情况下，即占有、使用系争工程，并产生收益，理应按合同的约定支付工程款和相应利息及违约金，不存在先履行抗辩权或同时履行抗辩权的问题……×**司如果在使用后认为，系争工程还存在质量等问题，可依法另行主张解决（包括玻璃幕墙的质量问题）。后该案又经最**法院提审，最**法院于2010年11月依法作出（2010）民提字第139号民事判决，维持上海**民法院（2009）沪高民一（民）再终字第9号民事判决。另在提审案件中，×**司提出的第（三）项再审请求为：确认×**司在施工资料提交、施工质量、施工工期方面违约在先。对此，最**法院认为，关于×**司是否违约在先的问题，×**司虽请求确认×**司在施工资料提交、施工质量、施工工期方面违约在先，但并未讲明具体理由和依据。根据本案相关证据和已查明的事实，均不能认定×**司在上述三方面违约在先。按照“谁主张、谁举证”的原则，×**司对其此项主张举证不足，本院不予支持。同时认为，×**司一审反诉中并未就工程质量请求赔偿损失，二审判决告知其如果在使用后认为，系争工程还存在质量（包括玻璃幕墙）等问题，可另行主张权利，这样处理并无不妥。经×**司与×**司确认，法院判决的上述工程欠款已包括6号体育中心的工程款。

审理中，×**司确认其诉请金额3,300万元的依据：未完工6号体育馆工程造价9,068,752元，自2003年8月21日计算至2008年12月31日共计1959天，扣除自身引起延期的原因90天，实际1869天，逾期第一个月按万分之二计，一个月之后按照千分之二计，即9,068,752×0.2‰×30＋9,068,752×2‰×1839＝33,409,283元）。庭审后，×**司将违约金数额减少至900万元。对此，×**司认为工程延期原因是×**司提交图纸晚了至少33天以及×**司未按约支付工程预付款。

本院认为

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，×**司基于涉案6?体育馆至今未完工的事实，认为×**司构成工程延期违约。首先，根据查明事实，涉案6?体育馆系施工总承包合同约定的工程内容之一，且仅占施工总面积的较小比例，故不能简单地将该工程内容从施工总承包合同中割裂出来进行分析认定。根据×**司与×**司的诉辩意见，涉案的6?体育馆确有部分扫尾工作至今仍未完工，×**司也于2003年9月15日承诺过6?楼按其公司计划于本月23号基本完工，但该承诺应当以×**司按约支付工程款（进度款）为履行前提。根据以往工程款诉讼的生效判决书，涉案工程未经验收即由×**司于2003年9月1日投入使用，×**司依法应当支付相应的工程款。经法院委托司法鉴定后，最终判决×**司支付工程欠款79,704,189.20元，×**司认为6?体育馆工程延期是因×**司未按约支付工程款所致，具有事实和法律依据。其次，在以往工程款诉讼的再审、提审案件中，×**司、抗诉机关均提出过工程延期问题，其中再审案件中，抗诉机关明确提出“6?体育中心至今也未能按约完工，玻璃幕墙存在严重质量问题，×**司违约在先，×**司依法享有先履行（同时）抗辩权”。但上述意见均未被法院采纳。故×**司要求×**司承担工期违约的违约金900万元，本院不予支持。审理中，×**司自愿减少诉讼请求，经查并无不当，本院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告××公司要求被告××公司支付违约金900万元的诉讼请求。

案件受理费74,800元，由原告××公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年一月五日