上海**限公司与上海X**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海**限公司（以下简称X**司）诉被告上海X**限公司（以下简称X**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月12日受理，X**司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2009年12月7日驳回X**司对本案管辖权提出的异议。X**司不服上诉，上海**人民法院于2010年1月26日驳回上诉，维持原裁定。X**司在法定期限内提起反诉。本案依法适用简易程序，由代理审判员杨**独任审理，于2010年3月10日、4月21日公开开庭进行了审理。原告X**司的委托代理人XX、XX、被告X**司的法定代表人XX及其委托代理人XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告XX公司诉称：2008年11月22日，原、被告签订《XX绿化工程合同》，约定原告将位于上海市XX号四楼XX的绿化、造雾、喷灌工程发包给被告承建。被告施工的喷灌工程存在严重质量问题，原告多次要求被告更换未果。原告与案外人签订《人工造雾工程合同》，拆除原有无法使用的设备，重新施工。现起诉来院要求：一、判令被告支付因喷灌工程质量问题而另行购置更换造成的损失人民币3万元（以下币种相同）；二、判令被告返还喷灌工程多收取的工程款18633.84元（原、被告之间约定喷灌工程款为48633.84元，原告与案外人约定喷灌工程款为3万元，被告多收取工程款18633.84元）；三、诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告XX公司辩称，系争工程于2009年1月13日验收合格并交付使用，原告施工的喷灌工程不存在质量问题。原、被告约定喷灌工程款为48633.84元，是双方真实意思表示。被告尚欠原告工程款39900元。请求驳回原告的诉讼请求。

反诉原告XX公司反诉称，2008年11月22日，反诉原、被告签订《XX绿化工程合同》，约定反诉被告将位于上海市XX号四楼XX的绿化、造雾、喷灌工程发包给反诉原告承建，合同造价为闭口价133000元，如反诉被告未按合同规定付款，每逾期一天，支付按应付金额百分之一计算的违约金。反诉原告按约完成施工，于2009年1月13日验收合格并交付使用。反诉被告支付工程款79800元，尚欠工程款39900元以及质保金13300元至今未付，经多次催讨，未果。现起诉来院要求：一、判令反诉被告支付工程款39900元；二、判令被告支付以39900元为本金自2009年1月14日起按每日百分之一标准计算至判决生效之日止的逾期付款违约金计150822元；三、诉讼费由反诉被告负担。

反诉被告XX公司反诉辩称，对支付工程款39900元无异议。对违约金的计算本金无异议，认为违约金应从2009年4月1日起算，计算标准过高，要求法院予以调整。

本院查明

经审理查明，2008年11月22日，X**司与X**司签订《XX绿化工程合同》，约定X**司将位于上海市XX号四楼XX的绿化、造雾、喷灌工程发包给X**司承建，工程造价为闭口价133000元。付款方式为：X**司支付工程总价30％的材料预付款即39900元；X**司完成75％工程，X**司支付工程总价30％即39900元；X**司完成全部工程并验收合格，X**司支付工程总价的30％即39900元；质保期满且无质量问题，X**司支付工程总价10％即13300元。验收时间由X**司提前三日通知X**司，双方应派有关人员准时到现场验收，双方签字生效后，由X**司交付X**司使用，X**司未经验收不得启用，否则该工程即视为自行通过验收。质保期一年，自施工完成验收合格之日起算。由于X**司责任造成工期延误或存在质量问题而没有通过验收的，每延误一天，按合同总价的百分之一支付给X**司违约金。如X**司未按合同规定付款，每逾期一天，X**司按应付金额的百分之一支付给X**司违约金。X**司于2008年11月25日开工，同年12月15日完工，2009年1月13日XX酒店试营业。X**司已经支付给X**司工程款79800元。

以上事实，由经庭审质证的《XX绿化工程合同》、函件、《人工造雾工程合同》、（2009）浦民二（商）初字第5142号民事判决书等证据以及当事人庭审陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，X**司与X**司签订的《XX绿化工程合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。

综观本案事实以及双方当事人诉辩称，本院对本案争议焦点归纳如下：

一、本诉部分

1、关于X**司要求判令X**司支付因喷灌工程质量问题而另行购置更换造成的损失3万元该项诉请

根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，XX酒店于2009年1月13日试营业，系争工程按合同约定视为通过验收。其次，X**司未举证证明X**司施工的喷雾工程存在质量问题。第三，X**司未举证证明喷雾工程存在质量问题是因为X**司施工原因造成的。第四，X**司未举证证明在与案外人上**备有限公司签订合同对系争工程进行拆除重新安装前曾通知过并经X**司同意。第五，本院无法确认案外人施工的工程造价3万元的合理性。第六，X**司申请证人杨**及俞*出庭作证证明系争工程存在质量问题。X**司抗辩X**司申请两位证人出庭作证已超过举证期限，且杨**旁听两次庭审，俞*系X**司员工，与X**司有利害关系，不同意两位证人出庭作证，本院认为X**司的抗辩理由符合法律规定，故予以采信。最后，X**司在2010年3月10日庭审中申请对系争工程质量问题进行鉴定，本院认为，首先，根据法律规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，X**司提出的质量鉴定申请已超过举证期限。其次，X**司已经委托案外人上**备有限公司对X**司施工的系争工程进行拆除并重新安装，X**司施工的工程现场已不复存在，无法进行质量鉴定。综上，对X**司要求判令X**司支付因喷灌工程质量问题而另行购置更换造成的损失3万元该项诉请，本院难以支持。

2、关于X**司要求判令X**司返还喷灌工程多收取的工程款18633.84元该项诉请

本院认为，X**司与X**司之间约定喷灌工程造价为48633.84元，是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，双方理应按约履行。现X**司参照其与案外人约定喷灌工程造价3万元为标准，要求X**司返还多收取工程款18633.84元，缺乏法律依据，本院难以支持。

二、反诉部分

合同约定，X**司完成全部工程并验收合格，X**司支付工程总价的30％即39900元。X**司于2008年12月15日完工，XX酒店于2009年1月13日试营业，系争工程按合同约定视为通过验收。XX酒店理应按约支付工程款39900元。X**司对逾期付款违约金计算本金39900元无异议，本院予以确认。起算日期应从视为通过验收之次日即2009年1月14日起算。X**司主张按照日百分之一标准计算违约金过高，要求法院予以调整。本院认为，系争工程总造价为133000元，现X**司要求判令X**司支付以39900元为本金自2009年1月14日起按每日百分之一标准计算至判决生效之日止的逾期付款违约金暂计150822元多，已超过合同总造价，故本院酌情将违约金的计算标准调整为中**银行同期同类贷款利率的四倍。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告上海**限公司的全部本诉请求。

二、反诉被告上海**限公司在本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海X**限公司工程款人民币39900元；

三、反诉被告上海**限公司在本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海X**限公司以人民币39900元为本金自2009年1月14日起按中**银行同期同类贷款利率的四倍标准计算至判决生效之日止的逾期付款违约金。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费人民币265元，减半收取人民币132.5元，保全费人民币506元，上述共计人民币638.5元，由原告XX公司负担。反诉案件受理费人民币2180元，由反诉被告XX公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年四月二十二日