上海**限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海**限公司（以下简称x**司）诉被告上海**限公司（以下简称x**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年7月29日受理。本案依法适用简易程序，由代理审判员杨**独任审理，于2009年9月9日公开开庭进行审理。原告申请对系争工程造价进行审计，审计报告出具后，于2010年2月3日公开开庭进行审理。原告x**司的委托代理人xx、被告x**司的委托代理人安泰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告xx公司诉称：2006年11月23日，原、被告签订《环氧地坪工程承揽合同》，约定被告将长沙市公务员小区地下停车A区1库环氧地坪工程发包给原告承建。原告按约完成施工，于2006年12月15日验收合格。经原告自行测算系争工程造价为人民币242965元（以下币种相同），扣除原告已经支付工程款105794.2元，尚欠137170.8元未付，经原告多次催讨，未果。现起诉来院要求：一、判令被告支付工程款137170.8元；二、判令被告支付上述欠款自2007年8月1日（被告于2007年7月底最后一次付款）按日万分之五的标准计算至判决生效之日止的逾期付款违约金；三、诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告xx公司辩称，原告无证据证明其按约完成系争工程合同，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2006年11月23日，原、被告签订《环氧地坪工程承揽合同》，约定被告将长沙市公务员小区地下停车A区1库环氧地坪工程发包给原告承建；单价为25元/平方米，合同总价以实际测量面积结算为准；付款方式为：被告在原告完成滚涂面漆后5日内支付18.75万元；被告在工程完工验收后30日内支付全部工程款的60％；被告在工程完工验收后60日内支付全部工程款的85％；被告在工程完工验收后90日内支付全部工程款的95％；质保金在工程完工验收合格后一年内付清；被告超过合同规定日期支付款项，每逾期一天，按逾期金额的万分之五支付给原告违约金。本案在审理过程中，长房集**理公司出具《申明》证实：“我单位物业所服务八方小区（又名长沙市公务员小区），已于2007年投入使用”。

另查明，上海x**限公司企业名称于2009年8月变更为上海**限公司。

本院认为

本案在审理过程中，经原告申请，本院委托上海联合**有限公司对系争工程造价进行审计，鉴定结论为：无争议部分金额为232181.75元，原告主张部分金额为16398.38元（合同中未体现该项目，但原告认为现场确实发生）。

以上事实，由经庭审质证的《环氧地坪工程承揽合同》、《申明》、沪高法（2009）委工审第586号鉴定报告等证据以及当事人庭审陈述在案佐证。

综观本案事实，本案争议焦点如下：

一、系争工程合同效力。被告对《环氧地坪工程承揽合同》第六页上被告落款公章的真实性无异议，且被告无法提供系争工程合同原件，故本院对原告提供系争工程合同予以采信。原、被告签订的《环氧地坪工程承揽合同》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。

二、系争工程是否原告施工。被告抗辩原告未按约履行合同，系争工程不是原告施工。本院认为：首先，原、被告签订《环氧地坪工程承揽合同》，约定被告将长沙市公务员小区地下停车A区1库环氧地坪工程发包给原告承建，被告对该份合同上公章的真实性无异议。其次，长房集**理公司出具证明证实长沙市公务员小区已投入使用，被告对上述证据真实性不予认可，但被告未举证证明长房集**理公司公章系伪造且《申明》中所涉小区不是本案系争工程小区，故本院对《申明》该份证据予以采信。且审计人员宋**到庭证明系争工程已交付使用。既然系争工程已施工完毕并交付使用，被告抗辩该工程不是原告施工，但被告未提供相应与案外人签订系争工程合同、验收凭证、结算凭证、支付凭证、签证单或书面变更合同等证据证明系争工程是案外人或被告自行施工，故对被告的抗辩，本院难以采信。再次，原、被告签订系争工程合同，之后双方未变更、解除或终止合同，若被告将系争工程发包给他人施工或自行施工，而不对系争工程合同效力予以处理，有悖常理。故本院认定系争工程系原告施工。

三、系争工程造价。

（一）原告对审价报告提出的异议

原告主张双方争议部分16398.38元在施工现场确实发生，要求计入总造价，被告对此不予认可。审计人员称争议部分造价16398.38不在合同约定的施工范围内。本院认为，因争议部分非系争工程合同约定的施工范围，且原告无法提供争议部分工程签证单，故争议16398.38元无法计入总造价。

（二）被告对审价报告提出的异议

1、实际勘察地址系原告单方指定，被告无法确认实际勘察地址就是合同约定系争工程地址长沙市杜鹃路19号长沙市公务员小区地下停车库A区1库。审计人员解释称，审计人员是单独乘坐出租车到达长沙市杜鹃路19号，根据施工图纸以及现场标示确定地下停车库A区1库所在位置，被告代理人自行到达实际施工地址，且被告在审计过程中对实际施工地址未提出过异议。审计初稿出具后，审计部门书面致函双方当事人要求于2009年12月30日上午九点半携带书面意见至审计部门开会，逾期视为对审计初稿内容的确认，被告亦未在该日前对实际施工地址提出过异议。本院采信审计部门的意见，对被告的抗辩无法采信。

2、被告对审计报告采用的单价有异议，被告不认可系争工程合同的真实性，审计部门根据合同约定的单价计价有误。本院认为，本院对系争工程合同的真实性予以采信，具体理由在上文已经详述。对系争工程单价，合同有约定依合同约定，合同无约定依市场价，故审计部门采用合同约定单价有依可据，对被告主张，本院无法采信。

3、被告认为合同约定施工面积为2.5万平方米，审计报告实测面积为9287.27平方米，两者差距甚大。审计人员解释称是根据实际施工面积计算造价。本院认为，合同约定面积是暂测面积，合同约定实际造价以审计测量面积计算为准，审计人员按实结算实际施工面积，并无不妥。

4、被告认为根据《司法鉴定通则》第19条规定，“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或选择二名司法鉴定人员共同进行鉴定”，到施工现场测量施工面积只有宋**一人，且其不具有司法鉴定资格，违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的强制性规定。审计报告未提供系争工程所在地的图纸，鉴定结论依据不足。审计人员解释称，接手该案后就成立审价小组，组长龚**，组员宋**。宋**仅到施工现场测量施工面积，工程主价及整个审价过程均由具有鉴定资质的龚**以及孙*两名鉴定人员负责审价并审核。司法鉴定中，除非法院或当事人特别指出需要审价部门提供系争工程所在地的图纸，否则审计部门只计算系争工程的总造价，不开展其他辅助工作。本院认为，系争工程审计由具有鉴定资质的龚**以及孙*两名鉴定人员进行审价并审核。经审查，该审价报告未存在严重违反鉴定程序、鉴定结论明显依据不足之情形，故对被告的抗辩，本院无法采信。

四、被告已经支付工程款金额。原告主张已经收到被告支付的工程款105794.2元，被告称查实不到支付给原告款项的记录，因被告未提供其他付款凭证，故本院以原告认可收到工程款金额即105794.2元作为被告支付的工程款金额。

综上，本院确认系争工程造价为232181.75元，扣除被告已经支付工程款105794.2元，被告尚需支付给原告工程款126387.55元。因被告未按约付款，理应承担相应违约责任。原告主张系争工程于2006年12月15日验收合格，被告不予认可，因原告提供的工程完工验收单系复印件，故本院对该份证据无法采信。根据长房集**理公司出具《申明》证实系争工程于2007年投入使用，因原告无法举证投入使用的具体月份，故本院认定系争工程于2007年底投入使用时视为验收合格。根据合同约定95％工程款于工程完工验收后90日内付清，5％质保金在工程完工验收后一年内付清，故95％工程款即114778.46元的逾期付款违约金自2008年3月31日起算：5％质保金即11609.09元逾期付款违约金自2009年1月1日起算。原告主张逾期付款违约金的计算标准按照日万分之五计算，符合双方合同约定，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**限公司在本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司工程款人民币126387.55元；

二、被告上海**限公司在本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司工程款人民币126387.55元按日万分之五标准计算至判决生效之日起的逾期付款违约金（其中工程款人民币114778.46元自2008年3月31日起算，质保金人民币11609.09元自2009年1月1日起算）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币3851元，减半收取人民币1925.5元，由被告上海**限公司负担。审计费人民币9000元，由原、被告各半负担人民币4500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年四月十五日