XX**限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）XX**限公司（以下简称X**司）诉被告（反诉原告）上海**限公司（以下简称X**司）建设工程施工合同纠纷一案，由原上海**民法院于2009年6月30日受理，本案适用普通程序，依法组成合议庭进行审理。因原上海**民法院撤销并入上**X区人民法院，本案2009年8月9日起由上**X区人民法院继续审理。2009年8月11日进行证据交换。2009年8月20日，X**司提起反诉，本院依法合并审理。审理中，X**司曾向本院提出对涉讼部分工程量进行鉴定，后又撤回司法鉴定申请。2009年11月10日、12月3日，本院依法组成合议庭进行了两次公开开庭审理。X**司的委托代理人XX、XX，X**司的委托代理人XX、XX均参加了两次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告XX公司诉称，2003年6月25日，双方签订了“XX苑二、三期建设工程施工承包合同”，合同约定，被告将位于上海市XX区XX镇“XX苑二、三期”工程交由原告施工。合同签订后，原告按照合同约定认真组织施工，在完成相当工程量后，双方就已完成的工程量总造价确定为2350万元（人民币，以下同）。同时，双方又签订了补充协议，该协议约定：就未完成工程的总造价确认为50,018,010元，在工程全部竣工时被告应付原告工程款为总工程款的97%，该协议还就其他权利义务作了约定。但是在该协议履行的过程中，由于被告的原因致使该工程的工期一再延误，从而造成原告重大损失。对此，被告仅在2008年12月份书面确认补偿原告因材料涨价的差价200万元。现该工程经过原告的努力终于在2009年4月竣工，但被告对应付工程款至今未付。故要求判令被告支付工程款12,776,296.40元；判令被告向原告支付延期支付工程款违约金2,299,733.35元（从2009年4月28日暂算至2009年6月28日，按每日千分之三计算）。

被告辩称

被告X**司辩称，2003年6月25日与原告陆续签订了《XX苑建设工程施工承包合同》和《XX苑建设工程施工承包合同补充协议》，约定了由原告承建其XX苑二期项目的有关房屋及沿街商铺等项目土建。事后，经其邀标，原告中标后，双方于2003年9月1日签订了《XX苑商品房住宅二、三期【一标段】建设工程施工合同》。约定首期工期为一年，但原告实际至2006年9月才完成竣工验收。2007年底，原告以停工为要挟，被告为了满足对小业主的交房，无奈与原告签订了《XX苑建设工程施工承包合同补充协议（二）》（以下简称补充协议二），根据该协议约定，双方暂定有关幢号房屋和二层商场工程造价为50,018,010元，但被告必须2007年12月25日使其中的2-1#符合预售条件，2008年5月30日使2-2#符合预售条件，2008年1月30日使2-3#符合预售条件，总体工程在2008年9月30日竣工。但在上述协议签订后，原告又提前索要工程款，并以停工相要挟，以至于上述幢号房屋分别延至2008年2月4日、5月22日、7月29日达到预售条件，整体项目至2009年4月24日才完成竣工验收，故系原告存在严重违约。审理中，X**司提出反诉，认为，根据《补充协议二》的约定，反诉被告应向反诉原告支付违约金33,161,940.63元。由于反诉被告的违约直接导致反诉原告向小业主承担了首期逾期及逾期办理产权证的违约金3,905,494元，二期延迟交房的违约金5,540,815.44元，预期可能发生的延迟办理产证的违约金8,038,012.52元，现综合考虑以15,000,000元为诉讼标的。另外，反诉被告在竣工验收后，仍将其工程建筑材料滞留在工地。故要求判令反诉被告支付违约金15,000,000元；判令反诉被告将其堆放在反诉原告处的建筑材料腾清，并根据反诉原告的实际损失进行赔偿。

反诉被告XX公司针对反诉原告XX公司的反诉请求，辩称，造成反诉被告未能按约完成主体工程的施工的原因系存在反诉原告未能完成施工场地的动迁工作、直接发包给案外人施工的桩基工程未能及时施工完毕、由反诉原告直接发包的配套项目未能按时完工、存在施工中设计变更和增加工程量，以及未正常支付工程款所致。而双方在《补充协议二》中约定的“达到预售的节点”，系根据有关规定，商品房项目可进行预售须达到主体结构完成一定比例，而非取得预售许可证的时间，故反诉原告以此作为逾期竣工的时间，理由不充分。双方没有约定具体竣工时间，故其无竣工延期的违约责任，反诉原告要求反诉被告支付违约金33,161,940.63元，没有合同依据；由于反诉原告延期交房系其未办理出《新建住宅交付使用许可证》等原因所致，与其施工的工程竣工时间没有直接的因果关系，故反诉原告要求反诉被告承担延期交房的违约金5,540,815.44元，无法律和事实依据；竣工验收仅系办理“大产证”的条件之一，还需由商品房开发商向有关部门递交一系列文件，故各小业主未能办理出“小产证”与竣工验收亦无直接因果关系，反诉原告主张的逾期办理产权证的违约金3,905,494元和可能发生的延迟办理产证的违约金8,038,012.52元的诉讼请求，也无事实依据。故要求驳回反诉原告的全部诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明事实如下，2003年6月25日，原、被告签订《XX苑二、三期建设工程施工承包合同》一份，约定，X**司作为发包人将工程名称为“XX苑二、三期工程交由X**司（原企业名称为绍兴第**限公司）施工。工程承包范围：施工图范围内2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7、2-8、2-9、2-10、2-11幢号及沿街商场等项目的土建、水电安装工程（以下简称涉讼工程）。开工日期：2003年7月18日，竣工日期：2004年7月11日。工程质量标准：工程合格率100%（确保达到无渗漏工程），60%楼栋创南汇杯，30%楼栋创浦江杯。合同价款暂定金额47,670,000元。合同还约定了其他权利、义务。同日，双方又签订了《XX苑二、三建设工程施工承包合同补充协议》（以下简称“补充协议”），约定，由X**司承包施工“XX苑二、三期工程”施工图范围内的涉讼工程（除甲方直接分包和指定分包的工程外）的施工。“补充协议”在约定工程结构类型、工程造价决算原则、费率计算等内容同时，还约定了甲方（即X**司，以下同）确定付给乙方（即X**司，以下同）开办费按60,000元计取，供乙方使用，不予调整。招投标费用及有关手续均由乙方负责，由甲乙双方配合。工程质量：（1）、乙方承诺工程合格率100%（确保达到无渗漏工程），60%楼幢数创南汇杯，30%楼幢数创浦江杯；（2）、乙方支付50万元作为本工程质量保证金；（3）、质量保证金、文明施工专项保证金支付及返还时间：在签订施工合同的同时，支付甲方50万元质量保证金及文明施工专项保证金。工程竣工并经质监站验收达到乙方承诺的工程质量标准后，30天内无息返还乙方质量保证金；文明施工专项保证金在工程竣工后按当地政府的有关规定无息退还给乙方。（4）、工程质量处罚：若创南汇杯楼幢数少于50%时，在50%--60%间时，不足部分按总建面的10%扣罚15元每平方米；若创南汇杯楼幢少于50%时，甲方按总建筑面积扣罚10元每平方米。扣罚金从质量保证金中支付，质量保证金不足部分从其尾项工程款中扣罚。工程工期中乙方承诺工期为360日历天。处罚原则：按合同约定工期基础，总工期每延期一天，甲方则按乙方承包总价的万分之二罚款。在安全及文明施工条款中约定，施工场地必须达到市级标准化工地及区级文明工地要求，未达到上述目标，甲方按总面积10月每平方米给予处罚，并争创市级文明工地。协议还约定了工程款支付条件等内容。

2003年8月28日，X**司和工程备案单位向X**司发出了《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》。2003年8月29日，X**司向X**司支付了500,000元的保证金。2003年9月1日，双方签订了涉及“XX苑商品住宅二、三期【一标段】工程施工项目”的《建设工程施工合同》，约定，X**司作为发包人将工程名称为“XX苑商品住宅二、三期（第一标段）商品房建造工程交由X**司施工。开工日期：以开工报告为准。合同工期总日历天数360天。合同价款：6586.1075万元。合同的专用条款中约定，合同价款及调整：本合同价款采用可调价格合同方式确定。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，即按沪建行经（1989）第83号文件执行，合同签订后按当年完成工作量的25%支付承包人预付款（备料款）。双方约定工程（进度款）支付的时间和方式：每月5号前支付上月已完成工作量80%的工程款，竣工前支付足工程总造价的90%后停止付款，留10%尾款，竣工决算时结清（留3%保修金，保修期满后支付）。担保事项中约定，开工前承包方提交履约保证金为合同总价的10%,结构封顶后一周内返还50%，其余50%在竣工验收通过后一周内返还承包方。2003年9月25日，上海市**标办公室对上述合同予以备案。上述合同签订后，X**司进行了组织施工。

2007年12月16日，X**司在完成涉讼工程中“XX苑”二期的4#、7#、9#、11#房、四层沿街商铺、二层沿街商场、水泵房、门卫房、小围墙等工程后，双方委托有关审价单位对上述完成的工程进行审价，审定为2350.0043万元。事后，双方签订了《补充协议二》，约定，一、已竣工项目的结算。目前本工程范围内的2-4、2-7、2-9、2-11幢和四层沿街商铺、二层沿街商铺等工程，乙方完成竣工验收并已交付使用，对于上述已交付使用的工程，甲、乙方双方最终确定以人民币2350万元结算。二、拟建工程施工事项。1、工程施工范围：2-1、2-2、2-3、2-5、2-6、2-8、2-10幢号及2-1、2-2幢号间的二层商铺土建、水电安装工程。（不包括甲方指定分包或供应项目，详见附件）。2、施工工期：在具备施工条件前提下，2-1幢号于2007年10月16日开始进行施工，于2007年12月25日结构施工至8层楼面，达到房屋可预售节点。2-3幢号拟于2007年11月10日开始进行施工，于2008年1月30日结构力争施工至6层楼面，达到房屋可预售节点。2-2幢号拟于2007年11月20日开始进行施工，于2008年5月30日结构施工至10层楼面，达到房屋预售节点。整个工程计划于2008年9月30日竣工。3、工程造价确定。（1）工程造价确定。2-5、2-6幢号为多层砖混结构，单体施工工程造价为综合为单价每平方米1,030元人民币，面积为8121.37平方米，合价为8,365,011.11元人民币。2-8、2-10幢号为多层砖混结构，单体施工工程造价为综合单价每平方米1,010元人民币，面积为5559.73平方米，合价为5,615,327.3元人民币。2-1、2-2、2-3幢号及2-1、2-2幢号间的二层商铺为框剪小高层，单体施工工程造价为每平方米1,350元人民币，面积为26,186.31平方米，合价为35,351,518元人民币。A、为加快进度甲乙双方确定按建筑面积增加综合单价20元每平方米费用，合价为686,153.6元人民币。B、2-5、2-6、2-8、2-10、2-1、2-2、2-3及2-1、2-2幢号间的二层商铺总价为50,018,010元人民币。（2）工程款支付。A、2-1号房预售后，甲方取得的30%预售首付款，最先保证乙方已实施部分的工程款及应付工程款；08年春节前不超过1500万元。B、2-3房预售后，甲方取得的30%预售首付款，最先保证乙方已实施部分的工程款及应付工程款；支付总额不超过600万元。C、2-2房预售后，甲方取得的30%预售首付款，最先保证乙方已实施部分的工程款及应付工程款；支付总额直至前期工程款的97%和后续工程总价款的80%。D、待工程竣工验收后支付总价款的97%，预留3%作为保证金，待保修期满后一周内一次性付清。E、甲方承诺预售时间即乙方达成预售条件不超过50天时间。4、违约责任。（1）、若乙方未能按甲、乙方约定的预售节点如期完成施工目标，尤其是2-1号房未能达成预售条件，08年春节前乙方只能按甲方情况取得部分工程款，无异议。（2）、2-2、2-3号房未能按期达到预售条件并超过一个月时间，甲方扣除补贴乙方20元每平方米的赶工费用。（3）、若甲方未按时支付工程进度款的，甲方承担乙方因此造成的误工、停工等一切损失，具体费用按每天以总价千分之三来确定。（4）、若甲方指定的分包项目及甲供材料未能按双方确认的时间按时上岗及按时供料的，由此造成的一切损失均按本条第（3）款由甲方承担，工程相应顺延。（5）、若2-1、2-2、2-3乙方未按期达成预售条件：乙方承诺每天以总价的千分之三支付违约金。本协议内容与原合同及协议不一致的，以本协议内容为准。协议后还附甲供（指定分包）项目清单，由X**司将天燃气管道、桩基础、进户门等安装和施工工程项目指定其他单位进行分包施工。上述合同签订后，X**司继续进行施工。

2008年2月4日、5月22日、7月29日，X**司陆续取得了2-1、2-2、2-3幢号房的《上海市商品房预售许可证》。

2008年12月10日，X**司向X**司出具“签证单”一份，该签证单中，X**司以其施工的XX苑二期工程，由于动迁等原因造成工程未能按时开工，材料飙涨，给其单位带来严重经济损失等由，要求X**司于2009年1月5日前予以支付补偿款人民币贰佰万元。X**司在上述签证单上写明：材料及人工费等涨价情况属实，同意补差贰佰万元人民币，首付壹佰万元于2009年元月15日前支付，余款和工程决算时同时支付。

2009年4月17日，原南汇区规划和土地管理局向X**司发放了《上海市建设工程竣工规划验收合格证》，对2-1、2-2、2-3、2-5、2-6、2-8、2-10验收合格。同月28日，X**司完成了工程质量问题的整改项目。至X**司诉至本院止，X**司已支付X**司工程款共计6327万元。X**司已付工程招投标代理费55,075元。2009年6月底，X**司诉至本院。

另查明，2007年12月13日，在建设方、施工方和监理方召开的工程例会纪要时，X**司委托的监理公司上海东**限公司陈述为“请建设方抓紧落实3#房西单元动迁居民，1#塔吊无法进行附墙拉结，1#房九层面要停工”。同月20日，建设方在三方召开的工程例会纪要时，陈述为2-1幢号房达到进度要求并要求解决3号房的动迁。

又查明，2007年和2008年期间，“XX苑”二期内众多小业主曾以X**司存在逾期交房和办理大产证的违约事实而诉至本院。经本院审理后，作出了判令X**司支付违约金等内容的民事判决。

审理中，X**司就其提供的签证单所主张的工程量，认为另行主张工程价款而予以撤回。X**司以X**司已搬离了堆放在反诉原告处的建筑材料为由，撤回了要求腾清和赔偿的反诉请求。双方对工程价款如何结算的争议，X**司认为，虽其在施工中并未支付水电费，但对前期完成的工程已结算为2350万元，故不应扣除水电费；工程已经竣工验收，被告应按《补充协议二》中约定的工程款支付期限支付至工程总价款的97%；X**司给予X**司的补价款200万元和返回的保证金50万元，应予以一并支付，并支付自工程竣工之日起按每日千分之三计的违约金；由于《补充协议二》中并未约定招投标代理费的承担，故不应由X**司承担。X**司则认为，由于X**司未达到“补充合同”约定的质量要求，故应扣X**司质量罚款687,550.50元和未达文明工地的扣款597,870元；结算中已包括了水电费，而X**司未支付，故应扣除水电费1,094,656.34元；由于X**司的原因，延误工期，《补充协议二》中约定的赶工费686,153.6元不应计取；根据《补充协议二》中X**司延误工期应承担违约金的约定，以延误221天计，达3000余万元，由于X**司的违约，造成向小业主承担了逾期交房和逾期办理产权证的违约金，预期可能产生延迟办理产权证的违约金，故综合考虑后反诉主张1500万元。

以上事实由当事人双方的陈述，X**司递交的《XX苑二、三期建设工程施工承包合同》、《XX苑建设工程施工承包合同补充协议（二）》、签证单、函件、工程例会纪要、《上海市建设工程竣工规划验收合格证》，X**司递交的《建设工程施工合同》、《工程审价审定单》、《XX苑二、三建设工程施工承包合同补充协议》、《上海市商品房预售许可证》、往来函件、工作联系单、上海市商品房预售合同、民事判决书等证据予以佐证。

本院针对双方当事人在审理的中主要争议焦点，分析认定如下：

一、关于工程价款结算依据是以《建设工程施工合同》（即备案合同）、《XX苑二、三期建设工程施工承包合同》、“补充协议”的约定，还是以《补充协议二》的约定为准的争议。本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但上述“解释”中的招投标工程项目应是指根据法律规定必须进行招投标订立合同的施工项目，而本案中，涉讼项目并不系《中华人民共和国招标投标法》中规定的必须招投标程序的建设项目，故不属于上述“解释”规定所调整范围之内的项目。另外，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。故当事人在订立合同后或在履行过程中，订立的补充、变更等内容的协议，没有违反国家法律、法规禁止性规定，或者必须经办理批准、登记等手续才具有效力的情形的，应具有法律约束力，这也契约意思自治原则的体现。本案中，原、被告在订立《XX苑二、三期建设工程施工承包合同》、“补充协议”后，又订立进行备案的《建设工程施工合同》，事后在履行中，双方并未按照《建设工程施工合同》履行，而根据上述前两协议的基础上订立《补充协议二》，故双方在《补充协议二》前所实际履行的为上述前两协议，而非备案合同。由于《XX苑二、三期建设工程施工承包合同》，“补充协议”，以及《补充协议二》的订立均系双方真实意思表示，也没有违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同。根据“后合同效力优于前合同”的原则，以及《补充协议二》中的该协议内容与《XX苑二、三期建设工程施工承包合同》内容不一致的，以《补充协议二》为准的约定，故本案工程价款结算应依《补充协议二》约定的权利和义务内容为准。X**司认为该协议系X**司以停工要挟的情况下，违背其真实意思表示所签订的意见，没有证据予以佐证，本院不予采信。其要求以备案的《建设工程施工合同》作为工程价款的结算依据，本院亦不予采信。《补充协议二》中工程结算原则已明确为按照固定价结算，且亦未约定如违反协议有关条款则以其他协议进行结算的条件，而根据“解释”第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。**公司在审理中要求以《建设工程施工合同》，《XX苑二、三期建设工程施工承包合同》，以及“补充协议”的约定对涉讼工程进行造价鉴定结算的意见，本院不予采信。同时，因《补充协议二》中就双方的违约责任进行了重新约定，已变更和取消了该协议订立前所订立的有关合同中的违约条款，故X**司仍按照之前有关合同或协议中的约定，主张未达到质量要求和取得文明工地的扣除意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。由此，本案中双方的违约责任的情形应按照上述协议约定予以处理，即原告未能使2-2、2-3号房按期达到预售条件并超过一个月的，扣除赶工费686,153.60元；被告未按时支付“进度款”的，承担按每天以总价千分之三的违约金；原告未使2-1、2-2、2-3达到预售条件，承担按每天以总价千分之三的违约金。

二、关于X**司是否存在工期延误事实的争议。

本院认为

首先，对于《补充协议二》中约定的“房屋可预售节点”理解的争议。本院认为，根据相关规定，商品房开发企业进行商品房预售的，必须在其在建商品房项目的工程进度达到一定的标准，即施工至主体结构达一定的层数，并向有关部门申请取得《上海市商品房预售许可证》后，方可进行预售。本案中，X**司为能向有关部门申请取得《上海市商品房预售许可证》，从而进行商品房预售，为此双方在《补充协议二》中约定的各幢房号主体结构施工至相应的楼层面作为达到房屋可预售节点，符合有关规定，故“房屋可预售节点”应理解为系X**司施工的工程进度应达到的一定标准，即相应的楼层面的时间，而X**司所认为的“房屋可预售节点”即为其取得《上海市商品房预售许可证》的时间，既不符合合同中使用的词句意思，也不符合商品房施工常规，本院不予采信。

其次，对于X**司是否存在工期超过“房屋可预售节点”的逾期事实和顺延工期的正当理由争议。本院认为，根据有关法律规定，承包人应当按照合同约定完成施工义务，但发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，本院综观《补充协议二》中所约定的内容，X**司的违约情形仅系指X**司未能按约定的预售节点如期完成施工目标的，则扣除赶工费和X**司每天按总价的千分之三支付违约金。如上述分析，X**司以其取得《上海市商品房预售许可证》的时间作为计算X**司延误工期的时间，本院不予采纳。本院考量X**司的违约责任只能基于X**司的施工进度是否超过了约定的各预售节点以及有否逾期的正当理由。根据本院查明的事实，对于2-2号房屋，协议约定为“2007年11月20日开始进行施工，于2008年5月30日达到房屋可预售节点”，取得该房的预售许可证日期为2008年5月22日，故X**司并不存在该房的延误工期的事实；对于2-1号房屋，协议约定为“2007年10月16日开始进行施工，于2007年12月25日达到房屋可预售节点”，即便按X**司实际取得该房的预售许可证日期，即2008年2月4日，虽存在逾期41天的事实，但一方面，X**司没有提供其实际申请上述许可证的时间。另一方面，根据该房屋的桩基工程完成的时间已超过约定的开工时间，应予以顺延工期，同时，根据双方在2007年12月13日“工程例会”中认定的该房屋在上述时间已达九层的施工事实，显然是已超过了约定的结构施工至8层楼面的预售节点，故本院认定该号房屋未超过工期约定；对于2-3号房屋，协议约定为“2007年11月10日开始进行施工，于2008年1月30日达到房屋可预售节点”，虽然X**司取得该房的预售许可证日期为2008年7月29日，但在审理中，双方就该房屋逾期的争议在于动迁户未能及时搬离，对此，X**司虽认为已在一定时间解决了动迁问题，本院认为，根据X**司递交的“工程例会纪要”中不仅表明了确实存在动迁居民未能动迁影响X**司正常的进场施工，而且双方也在该房达到预售节点后，即2008年12月10日，就动迁等原因造成工程未能按时开工，造成材料上涨，X**司同意给X**司予以补偿，故X**司再以X**司在该房施工中存在逾期工期的意见，本院不予采信。综上，本院认定X**司并未违反合同中对各房屋应达到预售节点的工期约定。

其三，关于X**司主张因X**司逾期竣工，致使其延期交房而要求X**司承担违约金的争议。本院认为，由于X**司并未违反合同中对各房屋应达到预售节点的工期约定，故X**司以未达到预售条件，要求X**司承担按每天以总价千分之三的违约金，不符合合同约定，本院不予采纳。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建设工程项目的竣工验收是全面考核施工工作是否符合设计要求和工程质量的重要环节，是施工全过程的最后一道程序。故有关行政职能部门对整个建设工程项目的验收合格前提是需对整个工程中的全部项目予以验收通过，建设工程中的任何一个项目的是否验收合格也会影响整个工程的竣工验收。而《新建住宅交付使用许可证》和办理涉讼房屋所有权初始登记（即大产证）系由建设方按照有关的规定，在向相关的行政职能部门递交一系列文件后，由相关的行政职能部门审核后予以颁发。故建设方未能及时办理申请、提供必备文件不符合规定等均会影响许可证取得和进行初始登记的时间。本案中，X**司施工的工程仅系土建工程部分，而根据双方的约定，尚有大量的配套项目等均系由X**司直接发包给其他单位进行施工，故有关配套工程是否验收合格也直接会影响整个工程的竣工验收。审理中，X**司没有证据证明有关配套工程实际竣工验收的时间，从而致使本院也难以核定在扣除其他配套项目是否存在逾期竣工验收的因素后计算X**司实际逾期竣工的具体时间；X**司未能按其与业主订立的商品房预售合同的约定，延迟取得上述“许可证”和“大产证”，存在申请的时间、文件是否完整等诸多因素，而并不仅归责于X**司存在逾期竣工的原因所致。审理中，X**司对此也没有就其已及时履行申请和递交手续进行举证，故本院也难以核定X**司的原因直接所造成其延迟办理的具体时间。综上，对于X**司认为X**司的逾期竣工致使其未能办理《新建住宅交付使用许可证》和办理涉讼房屋所有权初始登记（即大产证），要求X**司承担其已付各业主的违约金的意见，证据不足，本院难以采信。由于X**司延迟办理上述文件需考量诸多原因，本院仅依据双方所举的证据也难以扣除X**司的合理工期顺延时间，故X**司可依据有关证据另行主张。

三、关于XX公司应得工程价款的争议。

首先，对于协议约定的工程价款部分。由于《补充协议二》中双方已经确定了的前期工程价款为2350万元，故应计入X**司所得工程款，而后期施工的部分在上述协议中已明确约定了按照固定价结算工程价款，即50,018,010元（该款已包括赶工费686,153.60元）结算，故亦应计入X**司所得工程价款。

其次，对于应扣滞纳金、水电费、工期罚款、南汇杯、文明工地等部分。如本院上述所分析认定的《补充协议二》为双方结算工程价款的依据，且该协议中已对双方的违约责任进行了约定，同时该协议还确定了“本协议内容与原合同及协议内容不一致的，以本协议内容为准”的原则，故X**司在审理中仍按原合同和协议中约定的主张扣除的意见，与《补充协议二》中的约定不符，本院不予采信；对于水电费的支付，因双方并无约定，且施工方亦尚未实际支付，而双方在结算时已包括了该部分，故根据相关建筑文件和行业惯例，应由施工方承担。对该部分数额的计取，双方在庭审中已认可的计算标准和方法，故本院核算为1,092,168.80元。

第三，对于增加工程量，以及材料费和人工费补差部分。审理中，对于X**司举证的X**司对其增加工程量的签证部分，即1,576,110元，因原告X**司表示另行主张而予以撤回的意见，系X**司对其诉权的处分，本院予以准许。对于材料费和人工费的补差部分，X**司所作的补偿200万元的承诺，依法有效，应计入X**司应得的工程价款部分。

其四，对于X**司已收工程款的数额争议。X**司认为其已收取的工程款为6327万元，X**司认为其已支付63,325,075元，差额部分55,075元系其垫付原告的招投标的代理费，应由X**司承担。本院认为，由于《补充协议》中虽对此作了约定，而以固定价款予以结算的《补充协议二》中对此并无约定，故X**司要求X**司承担，缺乏事实和法律依据，本院不予采信，据此认定X**司已收取工程款为6327万元。

综上，本院认定X**司应得工程总价款为23,500,000元+50,018,010元+2,000,000元-1,092,168.80元u003d74,425,841.20元。根据约定，X**司应在工程竣工验收后支付总价款的97%，预留3%作为保证金，而工程已经竣工验收，故X**司应付履行期届满的工程款为74,425,841.20元×97%u003d72,193,065.96元。扣除已支付的工程款63,270,000元，X**司应付工程款8,923,065.96元（不包含保修金）。另外，由于工程已经竣工验收合格，X**司应返还X**司的保证金500,000元。

四、对于原告主张被告逾期付款的违约金。本院认为，双方虽然在《补充协议二》中约定，“若甲方未按时支付工程进度款的，甲方承担乙方因此造成的误工、停工等一切损失，具体费用按每天以总价千分之三来确定。”但根据上述协议中对于“进度款”的约定，XX公司支付的条件既有约定在取得一定比例的商品房预售款后，又由约定支付的款项为不超过一定的数额，可见该“进度款”的支付时间和数额约定不具体和不明确，本院也难以确定。同时，由于“进度款”与工程余款的支付系两个不同的概念，故XX公司以逾期支付“进度款”违约金计算方式主张逾期支付工程余款的违约责任，与合同约定不符，本院不予采信。现由于双方在上述协议上并无约定逾期支付工程余款的违约责任的计算方式，故本院按中**银行发布的同期同类贷款利率计息作为XX公司应承担的逾期付款违约金。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款，第七十七条，第一百零七条，第二百八十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告XX**限公司工程款8,923,065.96元；

二、被告上海**限公司应支付原告XX**限公司逾期支付工程款的利息，计算方法：以本金8,923,065.96元计，自2009年4月29日始至被告实际履行支付本判决第一项钱款之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计；

三、被告上海**限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告XX**限公司保证金500,000元，并偿付此款自2009年5月6日始至被告实际履行返还上述保证金之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计；

四、驳回反诉原告上海**限公司的诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案本诉受理费112,256.18元，诉讼保全费5,000元，计117,256.18元（已由原告XX**限公司预交），由原告负担受理费12,256.18元，由被告上**限公司负担受理费100,000元，诉讼保全费5,000元，计105,000元（被告应于本判决生效之日起十日内交本院执行）。本案反诉受理费55,900元，诉讼保全费5,000元，计60,900元（已由反诉原告上海**限公司预交），由反诉原告负担（已缴纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年四月十二日