上海**公司与上**公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海**公司（以下简称X**司）诉被告上海X**司（以下简称XX）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年9月9日受理，XX在提交答辩状期间提起反诉，本院依法受理。本案依法适用简易程序，于2010年10月21日公开开庭进行审理。后本案依法转为普通程序，于2011年3月8日公开开庭进行审理。经X**司申请对系争工程造价进行审计，审计报告出具后，于2012年3月21日公开开庭进行审理。因业主XX（上**限公司未允许审计部门实地勘察，双方当事人对审计报告提出多项异议，在法院主持下，双方当事人及审计部门进行实地勘察，审计部门出具补充报告后，本院于2012年6月7日公开开庭进行审理。X**司的法定代表人XX及其委托代理人XX、XX、XX的委托代理人XX、XX到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，经院长审批，延长审限六个月。本案现已审理终结。

原告诉称

原告XX公司诉称：2008年10月，原、被告签订《建筑安装工程合作承包合同》，约定被告将位于上海市嘉定区XX路的XX（上海**研发中心1号实验楼装修工程发包给原告承建。原告按约完成施工。经原告自行结算系争工程造价为人民币8,638,958元（以下币种相同），扣除案外人XX之前施工的造价45万元以及被告已经支付给原告工程款603万元，被告尚欠2,158,958元，经多次催讨，未果。现向法院起诉要求判令被告支付工程款2,158,958元并负担诉讼费。

被告辩称

被告XX辩称，合同第六条约定工程总价款为640万元，该价款是闭口包干价，故系争工程的造价应为固定总价640万元，扣除XX之前施工的造价、被告已经支付工程款603万元、被告为原告垫付空气压缩机款402,000元，被告不欠付原告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。

反诉原告XX反诉称，2008年10月，反诉原、被告签订《建筑安装工程合作承包合同》，约定反诉原告将位于上海市嘉定区XX路的XX（上海**研发中心1号实验楼装修工程发包给反诉被告承建。反诉被告未向反诉原告递交竣工资料包括设备使用说明书、合格证、质保书等材料。合同约定工程总价款为640万元，扣除反诉原告已经支付工程款603万元以及反诉被告未完成合同内施工项目，反诉原告已超付工程款833,000元。反诉被告施工存在质量问题。合同约定工期为2008年10月5日进场，2008年11月15日竣工，反诉被告延误工期，应根据反诉原告与业主签订合同约定承担逾期竣工违约金。现向法院起诉要求：一、判令反诉被告向反诉原告交付大金螺杆式风冷冷热水热泵机的合格证２本、使用说明书１本；大金卧式暗装风机盘管的使用说明书、合格证各57本；国特新风空调机组的使用说明书、操作手册、质保书、合格证各10本；开利去离子设备的说明书、操作手册、质保书、合格证各1本；西门子插接箱的质保书、合格证各200本；二、判令反诉被告返还给反诉原告工程款833,000元；三、判令反诉被告向反诉原告支付以833,000元为本金，自2009年1月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至起诉日2010年9月27日止的逾期付款利息损失；四、判令反诉被告支付给反诉原告质量损害赔偿金155,000元；五、判令反诉被告支付给反诉原告逾期竣工违约金10万元；六、诉讼费由反诉被告负担。

反诉被告XX公司辩称，反诉被告在法院主持下已经将将系争工程的所有竣工资料包括设备使用说明书、合格证、质保书等材料均交付给反诉原告，反诉被告处已无资料。反诉原告欠付反诉被告工程款项，故不同意返还反诉原告支付的工程款及支付利息。系争工程不存在质量问题，反诉被告未逾期竣工，故不同意支付质量损害赔偿金以及逾期竣工违约金。请求驳回反诉原告的全部反诉请求。

本院查明

经审理查明，2008年，XX将位于上海市嘉定区XX路的XX（上海**研发中心1号实验楼装修工程发包给X**司承建。X**司于2008年10月1日开工，同年12月完工。双方于2008年12月补充签订了《建筑安装工程合作承包合同》，约定合作方式是工料双包；工程总价款为640万元；工程款支付方式为：XX在X**司进场10日内支付10%首付款，所有设备在签订合同前付款至60%，所有设备进场付款至80%，工程结束后付款至90%，工程验收合格后三个月内付款至95%；质保金为5%，保修期2年；关于工程变更约定：工程追加项目，XX根据XX与业主实际报价的80%增补给X**司，工程减少项目，XX根据XX与业主实际报价的80%从X**司工程款中予以扣除；XX指定分包商XX工程款45万元需从X**司工程款中予以扣除；工程期限为2008年10月5日进场，2008年11月15日竣工；工期延误以及施工质量执行XX与业主签订的工程合同规定。本案在审理中，双方确认XX已经支付给X**司工程款603万元。

本院认为

本案在审理过程中，经X**司申请，本院委托上海**限公司对系争工程造价进行审计，审计结论为本案所涉标的物“位于上海市嘉定区XX路的XX（上海**研发中心1号实验楼机电工程”的造价为8,056,986元。之后，审计部门又出具补充报告，审计结论为根据提供的图纸、签证结合现场，图纸工程审价为7,988,397元，签证工程审价为95,563元。

本案在审理过程中，X**司委托中华人**XX公证处对《追加工程报价清单》进行公证。

以上事实，由经庭审质证的《建筑安装工程合作承包合同》、工程概况、预算书、追加工程报价清单、XX审基[2012]XX号司法审计报告、XX审基[2012]XX-1号司法审计补充报告、（2012）沪东证经字第XX号公证书等证据以及当事人庭审陈述在案佐证。

本院认为，根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。X**司自认不具有施工资质，其不具有从事建筑活动的主体资格，X**司与XX之间签订的《建筑安装工程合作承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。XX应当返还因无效合同取得的财产，因X**司已将建材及劳务添附于不动产上，XX理应对X**司作出折价补偿。

综观本案事实以及双方当事人诉辩称，本院对本案争议焦点归纳分析如下：

一、关于本案工程造价应采用固定总价还是按实结算

XX主张合同第六条约定工程总价款为640万元，该价款是闭口包干价。本院认为：首先，因XX公司不具有施工资质，系争工程合同无效。其次，合同中只写明工程总价款为640万元，但未明确该640万元是闭口包干价或固定总价。再次，双方当事人无法提供系争工程合同附件，明确640万元的具体施工项目的构成，XX虽提供了一份《安装工程报价清单》，但该份清单上未明确施工项目的单价，仍无法证明640万元的具体构成。最后，双方在《建筑安装工程合作承包合同》中未明确系争工程的结算条款。综上，本院对XX的主张难以采信，本院据此认定系争工程造价采用按实结算。

二、关于双方当事人对审计报告提出的异议

（一）XX公司对审计报告无异议。

（二）XX对审计报告提出的异议

1、XX认为第7-9、12、16、19、24、36、37、38、45、48-52、92-95、97-99、129、132、135、161、163-165、172-174、176-180、185-190、192、197-199、209-214、216、250-252、256-260、262-265、273、274、279、295、296、306、307项的主材单价取价过高。审计人员解释称上述主材单价是根据一般品牌的市场价计取的。本院认为XX无证据证明上述项目的主材单价计取过高，故本院采纳审计部门的计价。

2、XX认为第18、119、124-126、133、134、200-203、304项、工艺去离子水系统未实际施工，要求扣除上述项目的造价。审计人员解释称，上述项目实际已施工，且图纸上亦有。本院认为XX无证据证明上述项目未实际施工，本院据此不予扣除上述项目造价。

3、XX认为审计报告计取的工程量过高，实际工程量如下：第25项为55平方米、第27、28项为0.6吨、第100-102、146、147项工程量合计为3.8吨、第159、160项为0.8吨。审计人员解释称，审计部门是根据图纸并结合施工现场测量出的。本院认为，XX无证据佐证其主张的工程量，故对XX的主张，本院无法采信，本院据此采用审计部门的意见。

4、XX认为第7项的工程量为2个、第8项的工程量为2个，且第7项实际施工的是普通蝶阀，而非闸阀。审计人员解释称，审计部门是根据图纸清点出的，且图纸上显示的就是闸阀，闸阀与蝶阀所取的定额是相同的。本院据此采信审计部门的意见。

5、XX认为审计报告计取的工程量过高，实际工程量如下：第151项为102平方米、第137项为120米、第138项为110米、第139项为180米、第141项为38米、第142项为56米、第144项为60米、第166项为1030米、第167项为380米、第206项为1200米、第207项为2400米、第241、242项为0.2吨、第254项为340米、第255项为470米、第289项为0.1吨。审计人员解释称，上述项目均为隐蔽工程，审计部门是根据施工图纸计算出的，审计部门曾多次要求XX提供竣工图纸，XX均拒不提供，故只能根据施工图纸计算。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，XX主张审计部门未根据竣工图纸审计，但XX又拒不提供竣工图纸，故对XX的主张，本院不予采信。

6、XX认为第31-35、247、248、290项已经计算在管道的综合单价内，不应再重复计算。审计人员解释称，管道的综合定额内未包含上述项目。本院采信审计部门意见。

7、XX认为第170项1KV以下的电器工程不应计取调试费。审计人员解释称，根据2000定额的规定应当要计取的。本院采信审计部门意见。

8、XX认为第173项的工程量应为96台。审计人员解释称，因业主不允许审计人员到施工现场二楼清点数量，且实际施工现场有部分插件箱已经被业主拆除，X**司提供了采购合同以及材料清单上反映的是184台，故审计人员结合X**司提供的证据以及施工图纸计算得出。本院据此采信审计部门的意见。

9、XX认为第175、176、178、241、242项系总包方施工的，不应计算在审计范围内。审计人员解释称，施工现场以及图纸上均有上述项目。本院认为，XX未提供证据证明上述项目系总包方施工，故对其抗辩，本院不予采信。

10、XX认为第252项工程量为29台、第269项工程量为10套。审计人员解释称，因业主不允许审计人员到施工现场清点数量，XX拒不提供竣工图纸，审计人员只能根据施工图纸清点。

11、XX主张系争工程税金由总包方XX代扣代缴，故请求从系争工程造价中扣除税金263,421元。本院认为，首先，XX主张曾口头约定系争工程造价不含税价，X**司对此予以否认，XX未举证证明，故对XX的主张，本院难以采信。其次，《建筑安装工程合作承包合同》中未约定系争工程造价为不含税价，亦未约定税金由XX代扣代缴。再次，XX虽提供了2009年11月5日代扣代收税款凭证，但该份证据是复印件，且扣缴义务人为上海**公司第二分公司。最后，XX至今未向X**司开具完税凭证。综上，本院对XX要求扣除税金263,421元的要求，不予准许。

12、XX主张X**司无施工资质，故要求降低取费标准。本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案系争工程虽无效，但已竣工交付使用，故应按实结算造价。

13、XX认为其是专业工程的发包方，故应从系争工程中扣除XX应收取的10%管理费。审计人员解释称，根据施工惯例，总包配合管理费应在合同中予以明确约定，且市场行情为3%-5%，本案系争工程合同没有约定总包配合管理费。本院认为，双方在系争工程合同中未约定总包收取配合管理费，故对XX要求从工程造价中扣除10%的管理费，本院不予准许。

三、关于15张签证单是否应计入总造价

本院认为，首先，XX的现场负责人XX通过电子邮件将《追加工程报价清单》发送给X**司，由公证书为证，清单上明确了追加工程的项目、数量、单位、单价、合价以及总价。其次，审价部门确认根据《追加工程报价清单》上计算出签证工程造价95,563元的项目在施工现场均已施工。再次，X**司主张XX将《追加工程报价清单》发给其是为了确认增加工程量的造价。XXXX抗辩是基于与X**司的私人关系，根据X**司提供的手写草稿帮助做成电子表格。本院认为，XX无法提供X**司手写的草稿，根据施工惯例，应由X**司将增加工程量报给XX，XX报给业主请款，故XXXX的抗辩有违常理，X**司主张XX将《追加工程报价清单》发给其是为了确认增加工程量的造价的说法较为合理，本院依法予以采信。最后，XX自认已与业主对系争工程包括追加工程进行结算付款。综上，本院确认《追加工程报价清单》是XX对X**司追加工程予以确认的签证单，本院据此将签证单费用95,563元计入总造价。

四、关于案外人XX之前施工的造价

根据合同约定，XX指定分包商XX施工的造价为45万元从X**司应得的工程款中予以扣除，X**司对此亦无异议，本院依法予以扣除。

五、关于空气压缩机款

XX主张640万包干价里包括了3台空压机价格，而X**司采购并安装了2台，XX为X**司垫付第三台空压机款402,000元，要求从造价中予以扣除。本院认为，双方当事人均确认X**司采购了2台空压机并安装在施工现场，XX采购并支付款项的第三台空压机交付给业主，业主安装在其他地方，未安装在本案系争工程中。因本案系争工程按实结算，造价中只计算了2台空压机的造价，故XX要求再扣除1台空压机的请求，缺乏依据，本院不予采纳。

根据合同约定5%质保金在质保期2年期满后支付，现质保期限已届满。系争工程造价为8,083,960元（图纸工程审价7,988,397元+签证工程审价95,563元），扣除XX施工的工程造价45万元以及XX已经支付的工程款603万元，XX应支付给X**司工程款1,603,960元。

六、关于XX要求X**司交付产品合格证以及说明书等的反诉请求

本案在审理过程中，经本院主持，X**司于2012年5月30日将系争工程中产品的使用说明书、合格证、电路图、质保书等资料一并交付给XX。现XX无证据证明其反诉第一项请求中所列举的资料在X**司处，故对XX要求X**司交付大金螺杆式风冷冷热水热泵机的合格证２本、使用说明书１本；大金卧式暗装风机盘管的使用说明书、合格证各57本；国特新风空调机组的使用说明书、操作手册、质保书、合格证各10本；开利去离子设备的说明书、操作手册、质保书、合格证各1本；西门子插接箱的质保书、合格证各200本的反诉请求，本院难以支持。

七、关于XX要求X**司返还工程款833,000元以及逾期付款利息损失的反诉请求

经本院审理查明，XX还应支付给X**司工程款1,603,960元，故对XX要求X**司返还多支付的工程款833,000元以及逾期付款利息损失的反诉请求，因缺乏依据，本院难以支持。

八、关于XX公司是否应承担质量损害赔偿金

因系争工程于2008年12月完工后交付使用至今，XX无书面证据证明系争工程存在质量问题，且XX未就质量问题向X**司提出书面异议，在X**司向XX诉讼催讨工程款后提出工程存在质量问题，有违诚实信用原则，故对XX要求X**司承担质量损害赔偿金155,000元的请求，本院难以支持。

九、关于XX公司是否应承担逾期竣工违约金

本院认为，首先，本案《建筑安装工程合作承包合同》因X**司无施工资质而无效，经本院释明后，XX仍坚持要求X**司承担逾期竣工违约金10万元，当事人就无效合同要求对方承担违约责任，缺乏法律依据，故对XX的请求，本院难以支持。其次，合同约定关于工期延误问题执行XX与业主签订的工程合同规定，XX亦未向我院提交其与业主签订的工程合同。最后，XX无证据证明是因X**司的原因造成工期延误。综上对XX要求X**司承担逾期竣工违约金10万元的诉讼请求，本院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上**公司在本判决生效之日起十日内支付原告上海**公司工程款人民币1,603,960元；

二、驳回反诉原告上**公司的全部反诉请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币16,367元，由被告**公司负担。反诉案件受理费人民币7,692.50元，由反诉原告上**公司负担。审计费人民币115,856元，由上海**公司与上**公司各半负担人民币57,928元。公证费人民币2,000元，由被告**公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年六月十九日