(反诉被告)上海爱**有限公司与(反诉原告)南通**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海爱**有限公司(以下简称爱**公司)诉被告南通**限公司(以下简称南**司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序审理。诉讼中，被告南**司提起反诉，本院依法对本案公开开庭进行了合并审理。原告(反诉被告)爱**公司的委托代理人宋*、被告(反诉原告)南**司的委托代理人金建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告(反诉被告)爱**公司诉称，2005年9月8日，南**司作为施工单位与作为建设单位的爱**公司就位于上海市浦东新区南芦公路以东、南汇工业园区第12号地块的新建厂区工程签订建设工程施工合同，涉案工程现已交付爱**公司。2005年9月26日起至2010年5月15日止，爱**公司共分18次向南**司支付工程款人民币(以下币种同)7,112万元。2008年6月，南**司以爱**公司拖欠工程款为由起诉至上海**人民法院。2010年11月8日，上海**人民法院作出民事判决，根据该判决，爱**公司已多付南**司工程款5,219,794.80元。现爱**公司起诉至法院，要求判令南**司：1、返还多支付的工程款5,219,794.80元；2、支付多收取的工程款利息损失152，616.79元(按央行同期贷款利率计算，从2010年5月16日起暂计至2010年11月30日止)。审理中，爱**公司将第1项诉请金额及第2项诉请利息的本金数额减少至3,122,892.34元。

被告(反诉原告)南**司辩称，南**司不仅施工了10幢单体工程，还施工了部分室外配套工程以及道路工程，爱**公司已经实际支付的工程款要将道路工程、看管费用以及相关费用(即反诉部分的费用)抵销后，才能确定是否还有多余工程款。故南**司提起反诉，要求判令爱**公司支付：1、材料差价331,097元；2、道路工程款3,072,531元；3、房屋看管费2,804,801.64元(2007年7月9日至2011年6月29日期间，按每天每平方米0.05元计算，共52436平方米)；4、审价费15万元。审理中，南**司将第1项反诉请求金额减少为2,266,459元，将第4项反诉请求金额减少至85,000元。

针对反诉部分，爱**公司认为材料差价款331,097元应否计入工程款尚待工期延误纠纷案件的审理结果，现南**司无权主张。道路属合同约定的施工范围，已有的司法鉴定证明道路存在严重质量问题，爱**公司也已另案诉讼，南**司无权主张道路工程款。爱**公司于2007年10月23日对涉案工程(不含道路)进行竣工验收，系南**司虚报工程造价，恶意留置工程，拒不移交给爱**公司。(2008)沪一中民二(民)初字第41号案件审理中，双方分别与审价单位签订合同，南**司多报造价产生的多支付费用与爱**公司无关。综上，不同意全部反诉请求。

本院查明

经审理查明，2005年9月8日，南**司作为施工单位与作为建设单位的爱**公司就位于上海市浦东新区南芦公路以东、南汇工业园区第12号地块的新建厂区工程签订建设工程施工合同，合同文件包括《施工总承包合同签约书》、《施工总承包基本规则》、《施工总承包合同条件细则》、《工程质量保修书》等。合同约定：一、工程建筑总面积约75000平方米，包括综合楼、公寓楼、标准厂房及其配套附属设施；工期为243日历天(2005年10月1日－2006年5月31日)。二、工程造价暂定为8,000万元(今后按施工图预结算调整)。三、工程竣工及缺陷保修责任：南**司应在工程实际竣工前七天通知爱**公司，并在工程实际竣工之日向爱**公司提交工程竣工报告，爱**公司应在接获工程竣工报告后二十八天内验收完毕，验收合格的，则工程竣工之日以南**司发出工程竣工报告之日为准，同时爱**公司应以书面加以确认。爱**公司在收到竣工验收报告后二十八天内无正当理由不组织验收，或验收后十四天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工报告已被批准，即可办理结算手续。保修期从爱**公司在最终验收记录上签字之日算起；工程竣工结算后，工程余款35％(包括保修金)顺延至工程竣工之日起二年内付清。工程竣工结算在竣工报告批准后，南**司按国家有关规定二个月内向爱**公司提出结算报告，办理竣工结算，爱**公司收到竣工结算书后三个月内进行审核，给予确认或者提出修改意见。爱**公司确认竣工结算报告后通知经办银行向南**司支付工程竣工结算价款。南**司收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付爱**公司。由于爱**公司违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，南**司可留置部分或全部工程，并给予妥善保护，由爱**公司承担损失费用。四、工程款的支付：合同签订生效后打桩时作为正式开工期，向南**司支付1,000万元整，在整个工程施工期间直至工程竣工验收，按照工程形象进度爱**公司支付至工程造价的65％(包括已付的工程预付款)，其余工程余款35％(包括保修金)顺延至工程竣工之日(以爱**公司在竣工验收书签字之日为准)起二年内付清。工程余款35％支付方式为工程验收合格后二年内分两次支付该项目余额资金(包括保修金在内)，其中工程竣工验收后一年内付50％，余款于工程竣工二年内付清，爱**公司支付南**司上述逾期利息50万元。五、工程质量保修金为施工合同价款的3％，金额为240万元，保修期满两年后一周内付160万元，防水保修期满五年后一周内付清余款。

上述合同签订后，南**司于2005年12月进场施工，系争工程于2007年5月17日通过了单体竣工验收。2007年7月15日，南**司出具土建及安装工程决算书。2007年11月6日，爱**公司委托上海祥浦**限责任公司(以下简称祥**司)就系争工程造价进行审核。

2005年9月26日至2007年11月28日，爱**公司分三次向南**司支付工程进度款3,851万元。2007年11月，南**司以爱**公司拖欠工程进度款为由起诉至上海市第一中级人民法院，该院于2008年3月10日作出(2007)沪一中民二(民)初字第156号民事判决，确认爱**公司应向南**司支付工程进度款4,949,399元及相应利息等。该判决已生效。

2008年6月6日，南**司以爱**公司未能按约在三个月内进行审核并给予确认或提出修改意见为由起诉至上海**人民法院[案号为(2008)沪一中民二(民)初字第41号]，要求爱**公司支付工程款15,300,734元(工程总造价为77,260,133元)并按照银行同期贷款利率支付利息等。该案审理中，因爱**公司诉讼前已委托祥**司就工程造价进行审核，故经双方当事人同意，继续由祥**司就工程造价进行审核。为此爱**公司、南**司分别支付审价费13万元、30万元，共计43万元。2010年1月22日，南**司、爱**公司签订《协议书》，约定：一、爱**公司同意支付南**司工程欠款计2,800万元整，其中包含南**司总包配套费用82万元、合同约定的开办费用25万元、合同约定的利息50万元、桩*检测费用50,700元、(2007)沪一中民二(民)初字第156号判决书判定的利息547,311元、诉讼费64,028元、南**司代爱**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李**家庭装修费用15万元，爱**公司以银行支票(期票)的形式分三次支付2,800万元整，第一次：2010年2月9日支付1,000万元整；第二次：2010年3月15日支付900万元整；第三次：2010年5月15日支付900万元整。爱**公司保证上述三次银行支票(期票)能如期兑现给南**司，若不能如期兑现，爱**公司愿以10栋建筑物为抵押物。二、南**司保证在收到上述第三次付款后当日将10栋建筑物及整体工程70,104平方米交付爱**公司。三、南**司保证收款后支付为爱**公司所做项目的民工工资、材料款及外欠款。四、双方一致遵守以法院的判决为标准最终工程清算多退少补。五、涉及工程房屋道路的保修及大门的整个改造问题，南**司保证按合约完成。六、双方都有诉讼权利，但不影响本协议的执行。协议签订后，爱**公司如期向南**司支付了工程款共计2,800万元，南**司于2010年6月29日向爱**公司整体移交了系争工程。2010年11月，上海**人民法院作出(2008)沪一中民二(民)初字第41号民事判决，驳回了南**司的诉讼请求，并在判决书中明确：对施工期间增加材料价格331,097元应否作为该案工程造价计入，因系争工程是否存在工期延误以及工期延误的责任归属问题已由双方当事人另案诉讼，且上述案件尚在审理中，故对上述费用暂不作处理；双方当事人确认该案所涉工程造价不包括道路和消防部分；爱**公司应付工程款中应扣除保修金80万；爱**公司应根据合同约定的付款期限按中**银行发布的同期同类贷款利率向南**司支付相应工程欠款之利息，具体起止日为：本金7,240,700.28元，自2008年5月17日起至2010年2月8日止；本金11,263,657.42元，自2008年5月17日起至2010年2月8日止；本金8,504,357.70元，自2010年2月9日起至2010年3月14日止；本金160万元，自2009年5月24日起至2010年3月14日止；本金1,104,357.70元，自2010年3月15日起至2010年5月14日止；审价费经双方当事人同意由其另行协商解决，法院不予处理等。判决后，爱**公司、南**司均向上海**民法院提起上诉。上海**民法院审理后认为，爱**公司应向南**司支付工程款及固定利息共计64,679,156.70元，爱**公司已付款为71,120,000元，扣除已付款2,800万元中包含的(2007)沪一中民二(民)初字第156号判决书判决之利息547,311元、诉讼费64,028元、其他款项565,294.62元(即南**司为爱**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李**家庭装修费用15万元)以及上海**人民法院确认的爱**公司未按时支付工程款应付的利息，爱**公司尚多支付相应的工程款。故上海**民法院于2011年3月作出(2011)沪高民一(民)终字第1号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

另查，关于道路施工。2006年11月11日，爱**公司、南**司及监理单位签具技术核定单。2007年1月12日，南**司收到设计单位出具的《设计变更补充联系备忘录》，载明道路层面采用沥青混凝土及做法等。2007年4月9日，业主、施工、监理、设计四方关于道路工程做法签具了技术核定单，爱**公司同意更改原设计道路做法。2007年5月14日，爱**公司出具了室外总体设计的补充说明，对相关道路明确了具体做法。2007年7月30日，监理单位出具了工程质量评估报告(室外总体道路评估报告)，评估意见：本分项工程均符合设计及施工规范要求，故总体布置分部工程质量等级为合格等级。2008年6月30日和7月23日，监理单位出具了部分道路存在混凝土厚度不符合设计要求的情况说明。2008年7月25日，爱**公司出具了室外道路整改的函，提出道路存在质量问题，要求南**司整改后办理竣工验收工作。南**司于2008年3月14日和5月30日回复，认为整个工程已经竣工验收合格，道路工程不存在质量问题。2008年6月28日，南**司出具关于LS道路施工、验收情况说明，认为业主提出的道路瑕疵属保修范围。2008年7月30日，南**司关于道路问题复函爱**公司，认为厂区道路早已完成，竣工验收合格……但由于对部分道路砼厚度不足缺陷已无法整改，对此南**司愿向爱**公司贴补部分费用，具体数额双方协商后在结算工程保修金中扣除。2008年7月，爱**公司向原上海市南汇区人民法院(现为上**东新区人民法院)提起诉讼，要求南**司对涉案道路工程进行返工重建并承担逾期竣工违约金。经审理，法院以(2008)汇民一(民)初字第5343号民事判决驳回了爱**公司的诉讼请求。该案判决生效后的再审审查过程中，本院委托上海浦东**督有限公司对涉案道路施工质量进行司法鉴定，鉴定单位出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、经现场检测，其中补充鉴定结论为：1、室外道路沥青混凝土面层厚度代表值低于设计值(低19.4％)，混凝土基层厚度代表值低于设计值(低37％)，基层混凝土强度等级符合设计要求。2、目前厂房室外道路面层典型的横向及纵向裂缝是基层开裂引起的反射裂缝，混凝土基层及沥青混凝土面层厚度未达到设计值是造成道路面层开裂的主要原因之一。另本院就沥青混凝土面层厚度及混凝土基层厚度委托补充鉴定，鉴定结论为：1、厂区道路所检16个沥青混凝土面层芯样中，3个芯样实测厚度达到或超过设计厚度，13个芯样实测厚度低于设计厚度。2、厂区道路所检16个混凝土基层芯样中，除与设计构造不一致的4个检测点(为分层浇筑构造不符)外，其余12个检测点的混凝土基层厚度中有2个芯样实测厚度达到或超过设计厚度，10个芯样实测厚度低于设计厚度。

又查，根据爱**公司与祥**司签订的《建设工程造价咨询合同》，其中第三部分第二条约定，核减率超过5％部分由施工单位按标准收费支付审价费。关于爱**公司起诉南**司，要求其支付工程逾期竣工违约金及对新建厂房质量问题进行整改或赔偿整改损失的案件正在上海**人民法院审理中。

审理中，爱**公司、南**司确认：南**司于2010年5月15日收到爱**公司支付的最后一笔工程款900万元；(2008)沪一中民二(民)初字第41号民事判决书中确认的五笔工程欠款利息共计1,389,038.96元。另，爱**公司确认在扣除生效判决确认的应付工程款及固定利息、(2008)沪一中民二(民)初字第41号民事判决书涉及的五笔利息1,389,038.96元、(2007)沪一中民二(民)初字第156号民事判决书确认的利息547,311元、道路工程款1,932,973元之后，南**司应当将多收取的工程款返还(包括80万保修金)；南**司认为除应扣除上述款项外，还应当扣除生效判决确认的其他款项565,294.62元(即南**司为爱**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李**家庭装修费用15万元)以及反诉诉请的款项。

经司法鉴定，涉案道路工程造价为：根据爱**公司意见为1,932,793元，对此爱**公司同意支付；根据南**司意见为2,414,852元。鉴定费6万元，由南**司预缴。后经补充鉴定，双方争议部分包括：1、沥青混凝土面层厚度：南**司认为应当按照技术核定单所示做法(即5厘米)计算，为741,967元，爱**公司认为应按照涉案《司法鉴定意见书》现场测定的面层厚度(即4厘米计算)，为593,574元，双方相差148,393元；2、混凝土基层厚度争议部分：南**司认为应当按照技术核定单所示做法(即22厘米)计算，为929,720元，爱**公司认为应按照涉案《司法鉴定意见书》现场测定的混凝土基层厚度(即16.725厘米计算)，为710,982元，双方相差218,738元；3、主干道下道路土方、道碴垫层及石灰土基层：南**司认为应当按照竣工图及设计变更单、技术核定单所示做法结算，即该部位(面积4834.4平方米)的道路土方、道碴垫层及石灰土基层均应计算，为114,749元，爱**公司认为主干道下未做道路土方、道碴垫层及石灰土基层，不应计算，双方相差114,749元。经质证，对补充鉴定中的第1项争议，南**司认可爱**公司的观点，同意在第一次其确认的鉴定结论基础上减去第1项争议款项148,393元，即确认工程款为2,266,459元；对第2项争议，南**司认为应根据涉案司法鉴定意见所测16个点的平均厚度(即20.15厘米)计算；对第3项争议，南**司认为临时道路只有4.5米宽，且不是覆盖整个厂区，但实际施工后的厂区道路宽度有12米、10米、6米，将主干道下全部道碴垫层去掉不计，有违公平原则。

以上事实，有《协议书》、付款凭证、(2008)沪一中民二(民)初字第41号民事判决书、(2011)沪高民一(民)终字第1号民事判决书、(2008)汇民一(民)初字第5343号民事判决书、工程质量评估报告(室外总体道路评估报告)、《建设工程造价咨询合同》、《司法鉴定意见书》、来往函件、相关案件的诉讼材料及庭审笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应严格履行。

根据生效判决内容，爱**公司实际已付款7,112万元。截至(2011)沪高民一(民)终字第1号终审判决时，爱**公司应付款项为：1、工程款及固定利息共计64,679,156.70元(不包括80万保修金)；2、已付款2,800万元中包含的(2007)沪一中民二(民)初字第156号判决书判决之利息547,311元、诉讼费64,028元、其他款项565,294.62元(即南**司为爱**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李**家庭装修费用15万元)；3、(2008)沪一中民二(民)初字第41号民事判决中确认的5笔工程欠款利息。此外，在合同约定的质保期内，爱**公司就涉案工程质量问题已提起诉讼，现尚未审结，故80万元保修金的付款条件未成就，南**司认为不应返还，本院不予采纳。爱**公司认为南**司为其垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李**家庭装修费用15万元不应当扣除，因双方2010年1月22日的协议中对此作了明确约定，故爱**公司的该项主张缺乏依据。

爱**公司委托的监理单位对道路工程已出具了验收通过的意见，爱**公司也实际接收使用了包括道路在内的整体工程，应当认定爱**公司认可了南**司的道路施工。另鉴于涉案厂区道路工程经司法鉴定确实存在一定质量问题，且该质量问题也缺乏整改修复的可操作性，南**司在之前的道路问题复函中亦曾表示“对部分道路砼厚度不足缺陷已无法整改，对此南**司愿向爱**公司贴补部分费用，具体数额由双方协商后在结算工程保修金中扣除”，故对道路工程款爱**公司可适当减少支付。虽然南**司认为爱**公司主张的审价结论不尽合理，但双方的争议差距并不大，现爱**公司同意支付道路工程款1,932,973元，经查并无不当，本院可据此判决并在本诉返还款项中扣除。(2008)沪一中民二(民)初字第41号案件中涉及的工程审价，系在征得当事人同意后，继续通过社会审价的方式进行工程款审核，故在当事人无特别约定的情况下，审价费的负担可按照《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》的相关规定处理，即核减率在5％以上的，5％以内的审核费用由委托单位负担，超过部分由原编制单位负担。法院最终基于审价结论核减了1,258万余元，根据上述收费标准，南**司支付30万元审价费并无不当，南**司的该项反诉请求，本院难以支持。(2008)沪一中民二(民)初字第41号案件民事判决已经明确，因系争工程是否存在工期延误以及工期延误的责任归属问题已由双方当事人另案诉讼，且上述案件尚在审理中，故对增加材料价格331,097元暂不作处理。现相关案件并未审结，该笔费用本案中亦不予处理。对南**司主张的看管费问题。南**司的室外道路施工存在施工质量问题，对此南**司存在过错，且南**司也未提供看管费支出方面的证明，故本院对该诉请不予支持。

基于以上认定，扣除应付款项外，爱**公司要求南**司返还剩余工程款并支付相应利息具有事实依据，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告(反诉原告)南通**限公司于本判决生效后十日内返还原告(反诉被告)上海爱**有限公司工程款1,942,197.72元(已扣除道路工程款1,932,973元)；

二、被告(反诉原告)南通**限公司于本判决生效后十日内以1,942,197.72元为本金，按中**银行同期贷款利率支付原告(反诉被告)上海爱**有限公司2010年5月16日起至2010年11月30日止的银行利息。

三、原告(反诉被告)上海爱**有限公司支付被告(反诉原告)南通**限公司道路工程款1,932,973元(已在本诉被告应返还款项中扣除，原告无需另行支付)；

四、驳回被告(反诉原告)南通**限公司的其他反诉请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费31,783元，保全费5,000元，合计36,783元，由原告(反诉被告)上海爱**有限公司负担9,503元、被告(反诉原告)南通**限公司负担27,280元。

反诉案件受理费25,106元(已减半收取)，司法鉴定费6万元，合计85,106元，由原告(反诉被告)上海爱**有限公司负担41,098元、被告(反诉原告)南通**限公司负担44,008元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年六月八日