上海**有限公司与上海某企业投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上**有限公司与被告上海某企业投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，因无法通过邮寄或直接送达方式向被告上海某企业投资管理有限公司送达诉讼文书，本院依法公告送达诉讼文书，2012年7月18日，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，在公告过程中，被告至本院接收了诉讼文书。本案于2012年11月2日、2013年1月17日公开开庭进行了审理。另，根据原告的申请，本院于2013年2月5日委托相关鉴定部门对涉案工程的造价进行鉴定，并于同年8月2日收到司法鉴定意见书。原告上**有限公司的委托代理人王*、被告上海某企业投资管理有限公司的委托代理人张*、周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上**有限公司诉称：2011年8月25日，原、被告签订《建筑装饰工程项目承包协议》，约定由被告将位于上海市松江区某俱乐部室外搭建及景观工程发包给原告施工，施工方式为包工包料，原告向被告支付施工保证金200,000元。原告按约进场、施工，但被告并未按约支付工程进度款，也未按约办理施工所涉及的各种相关手续，导致原告被迫停工。原告与2011年11月20日向被告致函，要求撤场并办理相关结算手续，被告签收后，未予以理会，更未支付工程款等款项。故原告向法院提起诉讼，要求判令：1、被告返还原告保证金200,000元；2、被告支付原告工程款560,641元、停工损失102,080元及违约金（以560,641元的15%为本金，每日千分之三的标准，自2011年8月28日至实际清偿之日）。审理中，经本院对合同效力释明，原告将诉讼请求变更为：1、确认原告与被告签订的《建筑装饰工程项目承包协议》无效；2、被告向原告返还保证金200,000元；3、被告向原告支付工程款560,641元、停工损失102,080元。经司法签订后，原告将第三项诉讼请求变更为：被告向原告支付工程款315,232元、停工损失102,080元。

被告辩称

被告上海某企业投资管理有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。首先，对原告交付保证金200,000元没有异议，但被告已经返还原告保证金40,000元，剩余的保证金160,000元因为原告造成了被告的损失，所以也不同意返还。其次，对原告进场施工，后来因故停工的事实没有异议，但该工程未经被告的同意和通知，是原告擅自搭建，双方也没有进行验收，被告对于原告主张的工程量和工程款数额不予认可。最后，由于原告是擅自搭建，被松江城管部门责令停工拆除，原告应自行承担停工损失。另外，对于原告主张的违约金，因为原告擅自动工造成拆除，被告不同意支付违约金。

针对效力释*后原告上海**有限公司变更的诉讼请求，被告上海某企业投资管理有限公司补充辩称：关于合同效力问题要求法院依法核实。

本院查明

经审理查明：2011年8月25日，原、被告签订《建筑装饰工程项目承包协议》一份，约定由原告承接被告上海某连锁社区服务站及上海某俱乐部的工程；承包范围：室外搭建及景观布置、装修装饰；被告应办理施工所涉及的各种申请、批件手续，指派驻工地代表，委托监理公司进行工程监理，监理公司任命黄某伟总监理工程师；因被告未按约定完成工作，影响工作，工期顺延；工程竣工后，原告应通知被告验收，被告自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续；人工费按110元每工日进行补差；单项工程竣工验收后，原告提出单项工程结算并将有关资料送交被告，被告自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；开工通知下达后，三日内预付每个单项工程总造价的15%，单项工程竣工验收合格并结算完成7日内，付至结算造价的95%，余款质保期满后7日内一次性付清（不计利息），本项目质保期为1年，自单项工程竣工验收合格之日起计算；由于被告原因导致延期开工或中途停工，被告应补偿原告因停工、窝工造成的损失；本合同工作内容施工前，原告支付被告200,000元作为本工程施工保证金，原告保证施工期间不拖欠工人人工费，如不发生上述情况，被告在工程完工后7日内归还原告。该合同另对其他事项作了相应的约定。

2011年8月25日，被告向原告发出进场通知，要求原告于2011年9月5日进场施工，联系人为黄*、陈*。同日，被告出具收条，载明收到工程保证金200,000元。

施工期间，被告的监理人员黄*在现场经济签证单上签字。2011年10月12日，因涉案工程未取得相应许可，故部分工程被拆除。

2011年11月20日，原告向被告出具联系函、结算汇总表、结算书、索赔单。2011年11月21日，被告的监理人员黄*签收了上述材料，并在索赔单上签署“以上情况属实”字样并签名。

另查明：根据原告的申请，本院委托上海大**有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该公司出具了沪**【2013】造鉴字第13178SF014号司法鉴定意见书，鉴定结果载明：本案所涉标的物“上海市松江区上海某俱乐部的室外搭建及景观布置、装饰装修工程“为人民币300,843元。

对上述鉴定意见书，原告认为大门屋顶被拆除部分价格为14,389元未计算在内。对上述异议，鉴定机构予以书面回复，并指派鉴定人出庭接受当事人质询。庭审中，鉴定人陈述如下：大门尚未被拆除部分已经计算在内，被拆除的大门屋顶依据现有的间距和尺寸，在材料相同的情况下价款应为4,840元。原告对该款项予以认可。

因原告不具备建筑工程施工的资质，本院针对涉案合同的效力进行释名，原告亦相应的变更了诉讼请求。

以上事实，由建筑装饰工程项目承包协议、进场通知、收条、现场经济签证单、文件发放签收单、联系单、结算汇总表、结算书、索赔单、司法鉴定意见书及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，虽原、被告之间并无竣工验收文件，但涉案工程已实际交付使用，因而不影响工程价款的结算。

本案的争议焦点在于：造成涉案工程部分被拆除的责任在哪方？损失应当如何计算？

对此，原告主张系被告未办理施工所涉及的申请、批件手续导致涉案工程部分被拆除，被告则主张系原告未按其指定的方式施工导致。对此，本院认为，原告进场施工系依据被告出具的进场施工单，被告称原告未按其指定方式施工，并未提供相应的依据，被告提供的村委会的情况说明系证人证言，但未到庭陈述，故本院不予采信。本案中，被告亦未能提供涉案工程系取得主管部门合法审批手续后建造的，故被告应向原告支付工程款及相应的停工损失。

关于工程款的确定，本院结合司法鉴定意见书及鉴定人员在庭审中的陈述，确定涉案工程造价为305,683元（300,843元+4,840元）。因大门屋顶虽被拆除，但按照常理，屋顶和门主体应系同一材料。

关于停工损失，被告指定的监理人员在索赔单上签字确认，并载明“情况属实“。本院认为，原、被告双方合同中对人工费的计算方式予以的约定，故计算停工损失亦应参照双方的约定。故本院确定原告的停工损失为：67,760元（14人×44天×110元/人/天）。

关于保证金，被告确认已收到了原告支付的保证金200,000元，但主张已退还40,000元。但依据被告提供的支票无法证明收取该40,000元的系原告的工作人员或原告指定的联系人，故被告主张关于已退还40,000元的意见本院不予采信，被告应当退还原告保证金200,000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十四条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告上**有限公司与被告上海某企业投资管理有限公司于2011年8月25日签订的《建筑装饰工程项目承包协议》的无效；

二、被告上海某企业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海**有限公司工程款305,683元；

三、被告上海某企业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海**有限公司损失67,760元；

四、被告上海某企业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告上海**有限公司保证金200,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费10,053元，鉴定费25,000元，合计诉讼费35,053元，由原告上**有限公司负担897元（已付），被告上海某企业投资管理有限公司负担34,156元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年八月二十六日