上海某节能保温**公司与浙江**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海某节能保温**公司与被告浙**有限公司（以下简称“第一被告”）、上海**限公司（以下简称“第二被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月29日立案受理后，依法适用简易程序，后依法转为适用普通程序。审理中，根据原告的申请，曾委托上海沪**限公司对系争公司进行司法鉴定，后重新委托上海华**限公司对系争公司进行司法鉴定。本案于2012年2月22日、3月5日、7月24日、2013年5月27日、6月24日五次公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡*，第二被告委托代理人吴某五次均到庭参加诉讼。原告法定代表人参加了第二、第四次庭审。第一被告委托代理人钱某参加了第一、第三次庭审。第一被告委托代理人张*参加了第二、第三、第四次庭审。第二被告委托代理人戴*参加了第一次庭审。第五次。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：其与第一被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，第一被告为分包工程的发包方，原告为承包方。第二被告为建设单位。原告施工工程早已完工且交付使用，但由于两被告之间矛盾和推诿，原告至今没有取得全部工程款。故请求法院判令第一被告支付工程款人民币2,816,035.43元（按工程总价95%计算）；第二被告对第一被告的付款承担连带责任。审理中，原告变更诉讼请求为判令第一被告支付工程款2,569,829.15元（按工程总价计算，含5%质保金）；第二被告在欠付工程款的范围内承担连带责任。

被告辩称

第一被告辩称：其已向原以付工程款600万元，余款应在与第二被告结算完毕后支付，而两被告对工程量尚未认，且两被告结算的工程量的计算方式与第一被告与原告约定不同，两被告结算的工程量也非全部由原告完成。

第二被告辩称：与原告有合同关系的是第一被告，与第二被告无关，两被告还没结算完毕，原告要其承担连带责任没有依据。

本院查明

经审理查明：2008年7月，原告与第一被告签订《建筑装饰工程施工合同》一份。合同约定，原告承包松江某花园（二标段）9－12号楼聚苯板薄抹灰外墙保温系统（面砖贴面）；承包方式为包工、包料、包进度、包质量、包验收；合同工期为原告收到第一被告书面通知（双方确认符合施工条件），单栋号房四层以上30个有效工作日完工，并通过质监中间验收；合同单价为78元/平方米，按实际施工面积结算；工程保修期为三年；工程进度款按月进度工程量经审核确认后于下月30日前按70%比例支付给原告，工程竣工验收合格后，支付至工程结算总价的95%，5%的质量保证金待质保期满后的一个月支付等。

2008年8月11日，原告与第一被告又签订《建筑装饰工程施工合同》一份。合同约定，原告承包松江某花园（二标段）3－8、19、20号楼聚苯板薄抹灰外墙保温系统（面砖贴面）；承包方式为包工、包料、包进度、包质量、包验收；合同工期为原告收到第一被告书面通知（双方确认符合施工条件），单*号房以25个有效工作日完工，并通过质监中间验收；合同单价为78元/平方米，按实际施工面积结算；工程保修期为三年；工程进度款按月进度工程量经审核确认后于下月30日前按70%比例支付给原告，工程竣工验收合格后，按业主付款进度同比例支付至工程结算总价的95%，5%的质量保证金待质保期满后的一个月支付等。

系争工程的房屋已在2009年11月27日取得《上海市新建住宅交付使用许可证》。

另查明：原告与被告还签订过《外墙外保温材料供货合同》一份。合同约定，原告供给第一被告外墙瓷砖粘接系统材料；粘接剂单价为3,200元/吨，填缝剂单价为3,100元/吨；结算方式为每半个月结算一次，每个月的15日和当月的最后一天为结算日；第一被告按原告结算日以前实际送货量向原告支付材料货款等。

2009年7月29日，原告与第一被告经对帐确认，粘合剂实收62吨，填缝剂实收99.81吨；粘结剂60吨，填缝剂90吨（缺5包）。其中最后一批送货时间为2009年5月5日。

再查明：2007年6月18日，两被告签订《上海市建设工程施工合同》一份。合同约定，第二被告将祥和天地商品房工程二标段发包给第一被告；承包范围为施工图范围的土建、安装、消防及室外总体工程的全部项目；开工日期为2007年6月15日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期2008年12月5日，合同工期总日历天数540天等。同日，两被告还签订补充协议书一份。

审理中，根据原告的申请，曾委托上海沪**限公司对系争公司进行司法鉴定，因该公司鉴定依据的是原告单方提供的电子施工图，而该图未经第一被告确认，故该公司出具的鉴定报告本院不予采信。后重新委托上海华**限公司对系争公司进行司法鉴定。上海华**限公司出具鉴定报告的鉴定结论为：1、原、被告无异议部分造价为6,682,295元。2、原、被告有异议部分共有三项，其具体情况和涉及金额均已调查清楚，请法院裁定。在该份报告中载明，双方有异议部分1、关于门窗侧边保温的计费问题。原告意见：门窗侧边系用保温砂浆结合网格布施工，要求按合同单价计取费用，金额为391,591元（门窗侧边面积合计5,020.4平方米、合同单位78元/平方米）。被告意见：门窗侧边由被告采用普通水泥砂浆进行粉刷，虽然有网格布，但原合同单价中已包含，不同意计取该项费用。审价单位意见：由于施工合同中对上述争议均没有明确约定，现原、被告双方也未能提供有效证据来说服对方。该定性问题，提请法院裁定。2、关于部分墙面是否进行保温施工的问题。原告意见：楼梯间北面装饰窗部分及部分屋面均实施了保温施工，要求按合同单价计费，金额为49,298元（保温面积合计632.02平方米，合同单位78元/平方米）。被告意见：楼梯间北面装饰窗部位及部分屋面未实施保温施工，不同意计取费用。审价单位意见：由于该项工程事实现场已无法实测，该定性问题提请法院裁定。3、关于保温与非保温搭接部位加铺网格布的计价问题。原告意见：原告根据相关图集要求，在保温及非保温搭接部位施工时加铺了网格布，要求按合同单价计费金额为541,691元（搭接网格布面积合计6,944.76平方米，合同单位78元/平方米）。被告意见：施工合同单价中已包含上述内容，不同意计费。审价单位意见：由于施工合同中对此无明确约定，且双方均未能提供有效证据来说明对方。该定性问题，请法院裁定。后该公司又出具补充说明一份，载明，审价单位根据“2000”定额的计价规定测算门窗侧边保温砂浆的单价为126.67元/平方米；保温与非保温搭接部位网格布的单价为25.13/平方米。如若门窗侧边仅施工网格布，则其单价可按25.13元/平方米计算。

审理中，原告与第一被告确认，合同外的滴水线工程的工程款为49,357.20元；原告与第一被告确认，第一被告总付款600万元，未对工程款和货款进行区分；原告与两被告确认，系争工程的整体竣工验收时间为2009年8月24日。

审理中，原告与第一被告还确认，填缝剂填缝剂90吨（缺5包），其中的每包为25公斤。

上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、上海华**限公司出具的鉴定报告及补充说明、双方当事人陈述等为证，并经庭审核实无误。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点有四，一、原告施工的工程价款；二、第一被告已付款中是否应当扣除货款后，余款才作为工程款；三、原告主张全额工程款是否已满足支付条件；四、第二被告是否应承担连带责任。

关于争议焦**、原告施工的工程价款问题。原告与第一被告对合同外的滴水线工程的工程款49,357.20元无异议，计入工程总价。根据审价报告，合同内双方无争议的部分为6,682,295元，计入工程总价。合同内有异议的部分，按竣工图判断争议3部分的施工内容均存在，且施工合同内容未明确包含争议1、3部分内容，故被告的意见依据不足，本院不予采信。现原告主张按审价补充说明的单价计工程款，本院予以同意。故有争议部分的工程款为859,753.45元（门窗侧边面积合计5,020.4平方米×126.67元/平方米+保温面积合计632.02平方米×合同单位78元/平方米+搭接网格布面积合计6,944.76平方米×25.13/平方米）应计入工程总价。综上，原告实际施工的工程总价为7,591,405.65元（49,357.20元+6,682,295元+859,753.45元）。

关于争议焦点二、第一被告已付款中是否应当扣除货款后，余款才作为工程款的问题。《外墙外保温材料供货合同》中约定的付款是每半个月结算一次，实际履行中的最后一批送货时间为2009年5月5日，双方对帐时间为2009年7月29日，故最迟第一被告应于2009年7月29日付清全部货款978,423.50元{(62+60)吨×3,200元/吨+(99.81+90-5×0.025)吨×3,100元/吨}。而《建筑装饰工程施工合同》约定的付款时间为工程竣工付至95%，竣工日期为2009年8月24日。故货款结算时间明显早于工程款结算时间。因此，在第一被告付款时未对付款内容加以说明的情况下，应视为先付货款。故第一被告已付款应当扣除货款之后才视为支付工程款，所以，第一被告实际支付工程款数额为5,021,576.50元（600万元－978,423.50元）。第一被告尚欠工程款数额为2,569,829.15元（7,591,405.65元－5,021,576.50元）。

关于争议焦**、原告主张全额工程款是否已满足支付条件的问题。原告与第一被告签订了两份《建筑装饰工程施工合同》，其中一份虽然在付款条件中多了“按业主付款进度同比例”的内容，但并不改变原合同“工程竣工验收合格后，支付至工程结算总价的95%，5%的质量保证金待质保期满后的一个月支付”的意思。因工程整体竣工验收时间为2009年8月24日，该日可作为质保期三年的起算点，虽原告起诉时质保期未满，但诉讼至今质保期已满，现原告主张全额工程款已满足支付条件。

关于争议焦点四、第二被告是否应承担连带责任的问题。虽上海**人民法院对两被告之间的建设工程施工合同纠纷已作出判决，但该判决现尚未生效，故原告主张两被告之间尚有工程款未结清依据不足，故要求第二被告在未支付工程款的范围内承担连带支付责任的诉讼请求不能予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某节能保温材料有限公司工程款2,569,829.15元；

二、驳回原告上海某节能保温**公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费27,438元，财产保全费5,000元，合计诉讼费32,438元，由原告上海某节能保温材料有限公司负担80元（已付），由被告浙**有限公司负担32,358元（于本判决生效之日起七日内交付本院）；审价费57,000元，由原告上海某节能保温材料有限公司负担28,500元（已付），由被告浙**有限公司负担28,500元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年六月二十四日