**公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司(以下简称**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月6日公开开庭审理了本案，上诉人**公司的委托代理人汤**律师、被**乙公司（以下简称乙公司）的委托代理人吴**律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年5月，案外人张**开始组织人员对本案所涉上海玫瑰园商贸城的D5、C1、C2、C3商务楼进行施工。

2004年10月，张**为解决其施工资质问题，与**公司签订《工程承包内部安全管理协议》，约定由张**作为**公司的内部承包人承建上海玫瑰园商贸城商务楼工程。同年12月11日，张**持有**公司的委托书，以**公司的名义与**公司签订了《建设工程施工合同》（D5工程）及《补充协议》、《建设工程施工合同》（C1、C2、C3工程）及《补充协议》。2004年6月至2005年1月，张**完成的D5、C1、C2、C3工程的基础和主体部分分别通过了分项、分部工程质量验收。

2005年1月底，张**停止施工，未完成工程的收尾工作。同年2月张**向法院提起诉讼。同年5月，张**撤离施工现场。

2006年7月6日，甲**乙公司发出上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书：本案系争工程C1、C2、C3、D5商业用房的工程由乙公司中标。2006年7月底至12月底，乙公司完成张**遗留的本案工程的收尾工作。

在张**起诉的案件中，其要求**公司支付工程款及利息，**公司承担连带责任。经法院审理认定，**公司、**公司于2004年12月11日签订的《建设工程施工合同》（D5工程）及《补充协议》、《建设工程施工合同》（C1、C2、C3工程）及《补充协议》无效。由于**公司与**公司及张**之间存在两层法律关系，即**公司与**公司之间的承包关系和**公司与张**间的转包关系，**公司承担直接责任，**公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程款应按照合同约定的建筑面积计算工程造价，合同总造价为10,522,919元（已包括合同外增加工程的工程款和外来人员综合保险费），其中张**完成的为9,762,041元，**公司已支付的工程款为4,700,000元。对于**公司提出的甲供料问题，认为**公司提供证据上的时间与签字人员虽与案件有所关联，但证据内容与补充协议上书面约定的甲供材料无法对应，领料单上注明的单位是永**司而非**公司，经法院释明后，**公司未能进一步举证，而张**对此事实亦予以否认，根据现有证据难以确认。为此法院判决：一、确认**公司和**公司于2004年12月11日签订的《建设工程施工合同》（D5工程）及《补充协议》、《建设工程施工合同》（C1、C2、C3工程）及《补充协议》无效；张**与**公司于2004年10月签订的《工程承包内部安全管理协议》无效；二、**公司于判决生效之日起十日内给付张**工程款人民币1,307,636.54元，**公司对上述工程款项承担责任；三、**公司于判决生效之日起十日内给付张**上述工程款项的相应利息。上述判决后，张**上诉，经由上海**人民法院审理后判决予以维持。

另查明，上述法律文书生效后，张**向法院申请执行，在执行中，法院拍卖**公司部分资产，拍卖款中607,040元于2010年7月14日到账后已支付给张**。乙公司本案起诉**公司，请求判令：1、**公司立即偿付工程款欠款5,830,219元；2、**公司支付工程欠款利息（自2007年9月24日起至判决生效日止）。**公司则提起反诉，请求判令乙公司赔偿其经济损失2,000,000元。

原审中，原审法院根据甲公司申请，通过上海**民法院委托上海第**有限公司对延期工程损失和“甲供材料”是否存在和对应价值进行鉴定评估。上海第**有限公司鉴定意见为：延期竣工损失评估不是鉴定人鉴定范围；本案所涉“甲供材料”是否存在，其对应价值是多少（以监理施工日志、签证单等证据综合判断）的鉴定结论是鉴定人根据现有的当事人提供的审价材料无法判断“甲供材料”是否存在。

一审法院认为

原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方签订的《建设工程施工合同》已被生效法律文书认定无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故法院对乙公司要求**公司支付工程款的请求予以支持。本案涉及的工程总造价为10,522,919元，扣除**公司支付的工程款4,700,000元和法院已执行到位的607,040元，尚欠工程款5,215,879元应由**公司支付。

对于**公司称应当扣除甲供料问题，前案中已进行审理和认定，本案中又根据**公司的申请委托进行鉴定，但鉴定部门认为根据**公司提供的证据无法判断是否存在。法院认为，**公司在本案审理中虽在原基础上补充了部分证据，但该补充的证据与前案一样是通过时间上存在差异以推断甲供料为涉案工程，未能进一步从关联性上予以说明，法院亦难以确认。对于乙公司提出的利息请求，法院参照（2005）奉民一（民）初字第3168号判决书意见，但其中607,040元的利息应计算至该款项执行到位日止。对于**公司提出延误工期,给**公司造成相应的经济损失（包括乙公司投入资金进行建设延期的利息损失；未按期使用房屋的损失；土地出让款的分摊费用损失）。法院认为，玫瑰园主张的上述损失主要是建筑物未能使用而造成的实际损失，但**公司未提供相关证据证明其损失的存在，故法院对**公司该反诉请求不予支持。

原审法院于二○一一年六月二十四日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内给付**司工程款人民币5,215,879元；二、**公司于判决生效之日起十日内给付**司利息（利息计算方式：上述5,215,879元自2007年9月24日起至判决生效之日止；另外法院执行款607,040元利息计算为自2007年9月24日起至2010年7月14日止，上述利息均按中**银行公布的同期同类贷款利率予以计算）；三、驳回**公司的反诉请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币52,612元，反诉案件受理费人民币11,400元，均由**公司负担。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，原判认定主要事实不清，对乙公司完成工程造价仅为760,878元未认定;对其甲供材料，包括向涉案C1、C2、C3、C5房屋工程提供的水泥、砂石料、卫生洁具等材料及机械、水电费2,980,948.49元未认定；另甲供料涉及的上海永**限公司原审法院未追加为第三人涉嫌违法；同时，前案实际施工人张**已就工程款诉讼，本案属一案两诉。故上诉请求撤销原判，将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人乙公司辩称，不同意上诉请求，要求维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，乙公司与**公司本案项下签订的数份《建设工程施工合同》已为（2005）奉民一（民）初字第3168号、（2008）沪一中民二（民）终字第2460号案件生效民事判决书确认无效，但本案项下建筑工程业经竣工验收合格，承包人请求参照上述合同约定支付工程价款的，依法应予支持。

合同工程施工中，实际施工人张**以乙公司名义实际完成了大部分工程量（已为上述生效判决确认），部分（收尾）工程由乙公司施工完成。本案乙公司债权金额应以本案合同项下工程量总价款扣除前案甲公司（实际执行）支付给张**款项为准。本案与前案诉讼标的不同，张**作为前案已为生效判决当事人，上诉人所谓一案两诉及追加当事人一节显然缺乏法律依据，本院不能采信。

上诉人上诉所称甲供材料一节，在前案、本案司法鉴定中均经实体审查并明确否定，原审已详尽阐述，**公司上诉中未能提交其它证据佐证，本院不能采信。

原审法院查明事实清楚、判决正确，本院应予维持。上诉人**司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币64,012元，由上**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年九月十六日