上海恒**有限公司与浙江创**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海恒**有限公司(以下简称恒**司)诉被告浙**有限公司(以下简称创业公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2011年1月18日公开开庭进行了审理。原告恒**司的委托代理人王*、高**，被告创业公司的委托代理人谭**、傅某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告恒**司诉称，2006年4月，恒**司与上海**检查总站(以下简称边检总站)签订了一份《上海市宝山区“宝景花苑”配套商品房建设项目协议书》，约定由恒**司完成“宝景花苑”建设项目的开发建设，由边检总站回购该项目。为完成该项目，恒**司与原挂靠于浙江三**限公司(以下简称三鼎公司)的傅某某进行了协商，2006年11月12日，傅某某以其挂靠的三鼎公司名义与恒**司签订了《宝景苑建筑安装施工总承包补充合同》(以下简称“三鼎版补充合同”)，约定了总工期为420天。之后，傅某某因故另行挂靠创业公司，恒**司遂与创业公司就“宝景苑”工程的施工在2006年12月18日签订了《建设工程施工合同》，傅某某还在2006年12月21日亲笔写了一份承诺书给恒**司，确认“三鼎版补充合同”为宝景苑项目施工合同的一部分，承诺继续履行。

之后，涉讼工程中的地下人防车库工程虽然在2008年9月16日组织了竣工验收会议，但因创业公司拒不提供竣工资料、竣工验收报告和竣工图，导致上海市民防建设工程安全质量监督站至今没有签发《建设工程质量监督报告》，即地下人防车库工程至今尚未办妥竣工验收手续，因此导致“宝景苑”项目全部工程未完成全部竣工验收手续，同时创业公司还扣留宝景苑项目的A号楼和B号楼，拒不交付恒**司。恒**司认为，创业公司的行为严重损害了恒**司的合法权益，现起诉要求创业公司承担自2008年1月5日起至工程全部竣工验收合格之日止，每日按合同总价的0.05%计算的违约金人民币(以下币种均为人民币)5405万元，并要求创业公司承担上述违约金与恒**司因逾期交房而被边检总站主张违约全部损失的差额部分。

被告辩称

被告创业公司辩称，不同意恒**司的诉请。创业公司认为，1、由于恒**司未按照合同约定在创业公司完工时付足70%的工程进度款，故根据先履行抗辩权，创业公司有权不按约竣工。2、事实上创业公司已经在2008年8月13日将工程全部竣工，虽然比合同晚了三个月，但存在工期合理顺延的情况，故实际未逾期竣工。3、根据合同约定，在创业公司竣工后，恒**司应在28日内与创业公司进行结算，如对结算报告有异议，应在收到结算报告后28天内提出修改意见，并在确认结算报告后28天内付清除一半保留金外的全部工程款，此时创业公司才有义务交付工程。4、在恒**司未付清工程结算款的情况下，创业公司已交付了房屋钥匙，而恒**司仍不与创业公司进行结算，对结算报告既不提异议也不支付工程款，在此情况下，即便创业公司在交付竣工资料上有一些不配合之处或逾期等情况，也应享有法律赋予的抗辩权。5、恒**司的注册资金只有800万，系为完成本案涉讼项目成立的临时公司，其福建股东和本市工作人员均无踪迹。鉴于恒**司的实际现状，创业公司未配合恒**司也是根据合同法相关规定所行使的不安抗辩权。

本院查明

经审理查明，2006年6月，恒**司取得“宝景花苑配套商品房项目”的建设用地批准书，于同年9月16日取得用地位置与用地项目分别为“宝山区淞南镇通南路X-XX号”、“宝景苑”的建设用地规划许可证。2007年1月24日，上述工程取得了由上海**理办公室发出的《建筑工程施工许可证》，工程名称为“宝景苑配套商品住宅#1-#20楼，地下人防车库”。

2006年12月18日，恒**司(甲方)与创业公司(乙方)签订《建设工程施工合同》一份，约定由创业公司承包施工位于本市宝山区通南路X-XX号的“宝景苑”配套商品房项目(1-5期)工程，工程内容为1-2#房高层、4-20#房高层、3#房商业用房及地下车库，承包范围为“按甲方提供的设计图(土建、安装、总体)包工包料”，开工日期为2007年1月1日，竣工日期为2008年5月15日，合同工期总日历天数500天。合同价款为11508.05万元。关于合同价款，双方在合同的专用条款部分约定，合同价款采用补充合同相关条款计价方式确定。在合同23.2(3)条款中约定“工程量在结算时，按实际完成工作量变化结算，综合单价按投标时或发包人另行签证确定”，在合同23.3条款中约定“双方约定合同价款的其他调整因素：1、工程设计变更造成的工程量增减；2、工程内容和工程承包范围的可能变动；3、由监理确认经发包认可的现场签证。”关于工程款预付，双方约定在合同签订后七天支付2,877万元。关于工程款(进度款)支付，双方约定：发包人在接到承包人提交的已完工量报告后7天内核定，并按当月核定已完工量70%支付工程款进度款。对于保留金提留比例，双方约定，保留20%的工程款作为保留金，保留金在竣工验收后满一年后七天内全部付清(在创业公司持有的合同中，该项保留金比例被涂改为2%，但涂改处无恒**司的确认)。关于承包人的违约责任，双方在专用条款中约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。承担违约责任的方式为“按补充合同相关条款，并承担相应违约责任。”关于工期延误，双方在通用条款第13.1项中罗列了8种可导致工期延误的情况(包括设计变更和工程量增加、不可抗力、发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行的等)。同时约定承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，经工程师确认，工期相应顺延。工程师逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。在专用条款的“工期延误”条款中载明：“双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款13.1第8项(该项约定为：专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况)执行。”对于工程师，双方在合同中约定，俞**为恒**司派驻的工程师，负责现场一切事务；施**为创业公司的项目经理。

合同签订后，创业公司根据约定进行了工程施工。在施工过程中，恒**司与创业公司又签订了一份《宝景苑工程总承包补充协议书》，对工程中的若干事项做了补充约定：1、对宝景苑项目除原总承包合同约定的其他附属工程，包括道路、围墙、门卫及地下雨污水管线等暂估总价为2,200万元(最终结算以审计单位审核决算为准)；2、因建材、人工上涨而对本项目材料、人工补差的计算方法为以综合信息价对开工当月至结构封顶当月按实际材料进货清单进行调整，暂估金额为1,600万元(最终计算以审计单位审核为准)；3、总承包管理费以原承包管理合同金额的2%计取为230万元整，市政及甲方指定专业分包项目以3%计取为320万元整，不再调整。4、地下人防工程围护费以200万元计取，不再调整。

此外，在施工过程中，由恒鹭**业公司、上海**限公司(以下简称碧**司)签订了《外墙外保温工程承包合同》一份，将涉讼工程的外墙保温工程(7#-20#楼)分包给了碧**司，约定由恒**司直接向碧**司支付工程款。

根据双方合同约定，恒**司应在合同签订后七天支付2,877万元工程预付款，但恒**司直至2007年7月才付清上述款项，其中于2007年5月分两次共支付了800万元，2007年6月支付了1,700万元，2007年7月支付了500万元。

2008年4月28日，恒**司项目经理俞**向创业公司出具收条一份，载明“今收到浙江创业主体部分结算书一份”。

2008年7月29日，工程监理单位上海容**有限公司、设计单位上海市**研究院、勘察单位上海江**有限公司分别对涉讼工程中的地下人防车库工程出具了“合格证明书”。同年7月30日，由上述单位与恒**司共同就地下人防车库出具了“单位工程质量验收记录表”，载明的综合验收结论为“此单位工程为合格工程”。同日，恒**司在创业公司提交的人防车库“竣工报告”中盖章确认。恒**司也在同一天向上海市民防建设工程质量监督站出具“民防工程竣工验收档案资料承诺书”，言明：“宝景苑配套商品住宅工程人防地下车库已按民防工程档案验收规定收集、整理，其目录符合民防网发布的归档要求，符合民防工程竣工验收条件。并随时接受民防工程档案管理部门的查验。本承诺保证为真实意思表示，如因违反本承诺，给民防工程竣工验收造成的后果自负。”

2008年8月13日，恒**司出具了“建设工程竣工验收报告”，确认涉讼工程中的20幢地面建筑验收合格。在该验收报告中载明工程的开工日期为2007年1月1日，竣工验收日期为2008年8月13日。

2008年8月18日，就“宝景苑配套商品住宅(第一期至第五期)工程”，恒**司取得了由上海市宝山区建设和交通委员会颁发的“建设工程竣工验收备案证书”。

此外，自2008年7月23日至同年11月3日，创业公司陆续向恒**司交付了涉讼工程的房屋钥匙。

另查明，在恒**司与创业公司签订建设工程施工合同之前，恒**司曾与三鼎公司就涉讼工程进行过协商，双方曾经形成过一份《宝景苑建筑安装施工总承包补充合同》(即“三鼎版补充合同”)，合同落款的承包人处有“浙江三**限公司”字样的印章，并签有“傅某某”名字，落款日期为2006年11月12日，发包人一栏无印章或签字。该合同中对“宝景苑”工程施工内容作了约定，在“工期顺延、工期延误”部分，该合同约定：总工期每延误一天，每天按承包人承包本项目合同价的0.05%予以处罚。(由于发包人原因，造成工期延误的，或因发包人指定分包单位单方面违反约定且承包人无过错造成延误的，工期顺延)。但该合同中没有关于工程总价的约定。

在本院另案审理的创业公司诉恒**司逾期支付工程款案中，恒**司曾向上海市民防建设工程安全质量监督站申请调查令进行调查，该站答复内容为“我站于2008年9月16日参加了由工程建设单位上海**有限公司组织的竣工验收会议，工程实物质量基本符合要求，但资料未提供齐全，我站未签发《建设工程质量监督报告》。”

以上事实有《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程施工合同》、《宝景苑工程总承包补充协议书》、《外墙外保温工程承包合同》、恒**司提供的“三鼎版补充合同”、调查令回复、关于地下人防车库的“合格证明书”、“单位工程质量验收记录表”、恒**司出具的“民防工程竣工验收档案资料承诺书”、“建设工程竣工验收报告”、“建设工程竣工验收备案证书”、付款清单、房屋钥匙交接单以及双方陈述等证据为证，证据均经质证，应予认定。

本院认为

综合以上事实，本院归纳本案主要争议焦点如下：

一、关于开工日期。

恒**司认为，工程早在2006年9月27日就开工了，其提供了一份标题为“上海**开发公司宝景苑工程第一次工程会议”的会议记录并附有与会人员的签名页。

创业公司则认为，恒**司提供的工程会议记录是关于工程正式开工前的前期工作，由于当时工程的施工许可证还没有取得，故会议与创业公司没有关系。由于该工程的施工许可证取得日期为2007年1月24日，故创业公司实际开工日期应是2007年1月24日，但表示无法提供双方对此进行确认的证据。

本院认为，根据创业公司与恒**司签订的合同约定，本案系争工程应当在2007年1月1日开工，而根据有关竣工报告中记载的开工日期也为2007年1月1日，故可确定该日期为工程的开工日期。恒**司称工程在2006年9月就已经开工，依据是其所提供的一份会议记录，但其中并没有反映出有创业公司人员参加会议，故该会议记录不足以证明恒**司的主张。而创业公司仅根据施工许可证的取得日期来证明实际开工日期也依据不足。

二、关于合同中对逾期竣工的违约责任如何约定。

恒**司认为，在恒**司与创业公司签订的合同中，双方对违约责任约定的是“按补充合同相关条款，并承担相应违约责任”，该条款所称的“补充合同”就是指“三鼎版补充合同”，故创业公司应根据“三鼎版补充合同”中的约定承担违约责任。

创业公司认为，虽然双方在所签订合同中对违约责任的承担约定了按“补充合同”，但由于双方实际并没有签订过所谓的“补充合同”，故事实上双方并未就违约责任进行约定。同时其表示即使按照恒**司所称的标准来承担违约责任，该约定也过高，请求法院调整到按合同价日万分之一计算。

本院认为，虽然恒**司无法提供其与创业公司之间就双方违约责任签订过补充合同的证据，但根据本案实际情况，可以认定对本案中工程逾期竣工的违约责任可以按恒**司的诉请予以确定，即以合同总价的日万分之五为标准来计算相应违约金，创业公司要求调低违约金比例的意见缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。

三、关于工程竣工日期。

恒**司认为，由于创业公司至今未提供地下人防车库的竣工资料，导致相关主管部门未对人防车库完成验收，故应视为全部工程至今未竣工。

创业公司则认为，创业公司早在2008年4月28日就将工程结算书交给了恒**司，根据约定恒**司应在收到结算报告后28天内进行核实，并在确认结算报告后支付结算款，创业公司则应当在收到结算款后14天内交付竣工工程。但恒**司在收到结算报告后迟迟不核实也不支付结算款，故己方可以不交付工程。事实上，地面工程已经在2008年8月13日竣工，创业公司也已经将住宅和商铺的钥匙交付给了恒**司，而地下车库工程也已在2008年7月29日竣工，只是未向主管部门进行验收备案，而未向主管部门进行验收备案的主要原因在于恒**司未按约支付工程款。

本院认为，根据查明的事实，可以认定双方就20幢地面建筑的竣工验收已经在2008年8月13日完成，对于地下人防车库，虽然该工程尚未由有关主管部门核发《建设工程质量监督报告》，但工程实体已经双方验收合格，且有关主管部门亦认可该工程实物质量基本符合要求，故可将有相关主管部门参与的验收日视为地下人防车库工程的竣工日。综上本院判定2008年9月16日为全部工程的竣工日。

此外，创业公司在本案审理中表示，由于双方在施工过程中另行签订了一份《宝景苑工程总承包补充协议书》，对增加的工程量进行了约定，故工期应当顺延。恒**司在施工过程中未按期支付工程款，同时直至创业公司完工后，恒**司所支付的工程款仍不足进度款的70%，由此也导致了工期延误，其责任应由恒**司自行承担。在施工过程中存在恶劣天气影响工期的情况，其中在2007年6-8月间有16个最高温度超过35度的高温日，2008年6-7月间有10个高温日，此外在施工期间还有24天大雨、1天大雪、10天积雪和58天结冰，故工期亦应予以顺延。创业公司为此还提供了由宝山区气象站盖章证明的天气情况汇总表。对此，恒**司表示，“补充协议书”中仅是对工程中部分费用的计算进行了约定，并未约定增加工程量；对于工程款支付，由于双方是按“三鼎版合同”施工的，根据约定是按照形象工程支付工程款，且进度款只能按照合同造价支付，故恒**司不存在拖欠工程款的情况。而对于天气因素影响工期，根据合同约定，若因天气原因而延期须有当时的签证并经发包人认可，但创业公司并未提供相关证据。况且由于工程在2007年12月就完成了主体施工，鉴于施工行业是立体交叉施工，之后的内部施工并不受天气影响，故创业公司所称的天气因素影响工期的抗辩理由不成立。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。创业公司与恒**司就本案涉讼的工程所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，依法应为有效。根据合同约定，创业公司应在2007年1月1日开工，工期为500个日历天，即应在2008年5月15日竣工。现根据查明的事实，本院认定工程于2008年9月16日竣工，超过合同约定的日期，故创业公司应承担相应的逾期责任。恒**司要求创业公司自2008年1月5日起承担逾期竣工责任，依据不足，本院不予支持。

至于创业公司称其逾期竣工系因恒**司在施工中增加了工程量、延期付款、恒**司指定分包工程延期竣工以及恶劣天气影响施工等问题，根据查明的事实，1、对于双方争议的恶劣天气影响工期一节，根据双方合同约定，对于工程中发生不可抗力的，经工程师确认，工期可以相应顺延。虽然合同中规定承包人在可能导致工期延误的相关情况发生后14天内，应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。在经工程师确认后，工期相应顺延。现恒**司即以此为理由反驳创业公司的抗辩理由，并称工程于2007年12月完成了主体施工，天气因素不再会影响工期。对此，本院认为，虽然合同中有上述约定，但根据创业公司提供的证据可以证明恶劣天气的因素客观存在，且有部分发生在2007年12月前，而合同并未约定在创业公司未提出延期报告的情况下即丧失顺延工期的权利，故创业公司提出恶劣天气影响工期的抗辩理由成立，对于由天气因素所影响的工期由本院酌情确定为5天。2、对于创业公司以恒**司存在逾期支付工程款而导致工期延误的抗辩，根据查明事实，恒**司在支付工程预付款时确实存在迟延情况，对创业公司的施工会有一定的影响，故创业公司以此为由主张应当扣减其就延期竣工所应承担责任的理由成立，但由于创业公司未在当时提出明确的报告，故其可扣减的天数由本院酌情确定。恒**司以“三鼎版补充合同”为依据认为不存在拖欠支付预付款的理由不成立。3、对于创业公司所称的分包工程延期导致总的工期延长一节，双方在庭审中已经确认恒**司曾就分包的外墙工程延期向创业公司支付10万元，除此之外，创业公司未能提供证据证明存在因恒**司分包工程延期而影响创业公司竣工的事实，故对创业公司该项抗辩意见也难以支持。4、对于创业公司称由于存在增加工程量导致工期合理延误的抗辩，根据查明的事实可以发现双方在签订施工合同后有增加工程量的情况，而双方在合同中约定了工程量的增加可以作为工期延误的理由之一，故创业公司可以因此顺延工期，但由于创业公司未向工程师就上述原因延误的工期以书面方式提出顺延请求，故对于由此所影响的工期由本院酌情确定为30天。对于恒**司要求创业公司承担边检总站向恒**司所主张赔偿款的诉讼请求，因该赔偿款项尚未发生，故在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、浙江创**限公司应自本判决生效之日起十日内赔偿上海恒**有限公司工程逾期违约金218万元。

二、上海恒**有限公司的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费312,050元，由浙江创**限公司承担12,580元，由上海恒**有限公司承担299,470元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○一一年五月二十五日