(反诉被告)浙江创**限公司与(反诉原告)上海恒**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告浙**有限公司(以下简称创业公司)诉被告上海恒**有限公司(以下简称恒**司)、被告厦门市**发有限公司(以下简称恒**公司)建设工程施工合同纠纷一案，以及反诉原告恒**司诉反诉被告创业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2010年7月2日、8月25日公开合并开庭进行了审理。创业公司的委托代理人傅某某、谭**，恒**司的委托代理人王*、许**，恒**公司的委托代理人曹某某、陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告创业公司诉称，创业公司与恒**司在2006年12月18日就宝景苑工程项目签订了《建设工程施工合同》一份，工程暂定价为人民币(以下币种均为人民币)11,508.05万元。之后，双方又签订了《宝景苑工程总承包补充协议书》，就宝景苑工程中的其他附属工程进行了约定，总金额暂估4,550万元，双方还对整个工程的计价方式进行了补充约定。合同签订后，创业公司按约施工，而恒**司既未按约支付预付款，也未按约支付进度款，严重影响了工程的进度。在施工过程中又存在变更设计、工程量增加等情况。现创业公司已完成竣工并通过验收，经双方结算工程造价约为16,492.5831万元，扣除恒**司已经支付的8,072.82万元，恒**司尚欠8,419.7631万元。在催讨工程款过程中，恒**公司对恒**司的欠款进行了担保。由于恒**司至今未支付剩余工程款，故请求法院判令恒**司支付工程款84,197,631元及逾期利息3,209,313元，同时要求恒**公司承担连带担保责任，还请求确认创业公司就该工程项目的拍卖或折价款享有优先受偿权。在本案审理过程中，创业公司变更诉讼请求为请求判令恒**司支付工程款61,958,332.62元及暂计至2010年7月1日的逾期利息6,667,764.66元。

被告辩称

被告恒**司辩称，一、宝景苑项目工程的实际施工人为傅某某，创业公司是傅某某挂靠单位，故创业公司不具备本案主体资格。二、根据双方约定，宝景苑项目工程应在办妥竣工备案手续后才能视为通过竣工验收，然后由恒**司支付工程结算款，但创业公司至今没有提交竣工验收资料、竣工图等验收必备文件，故双方尚不具备结算条件。三、工程款由工程进度款和工程结算款两部分组成，恒**司没有拖欠工程进度款，而工程结算款的付款条件未成就，因此恒**司并没有拖欠工程款。四、创业公司提供的《宝景苑工程总承包补充协议书》系在创业公司以关闭工地大门等措施要挟的情况下恒**司被逼签署的，不是双方真实意思表示，不能作为证据使用；创业公司提交的结算书中有许多不属于创业公司完成的项目应予剔除。综上，恒**司请求本院驳回创业公司的诉请。

被告恒**公司辩称，根据《担保函》内容，恒**公司仅对恒**司2007年10月29日前产生的工程未付款以6,000万元为限提供担保。而根据我国担保法的规定，在恒**司与创业公司的纠纷未经审判或仲裁，且就恒**司的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，恒**公司有权拒绝承担担保责任。由于上述《担保函》没有特别约定保证期间，故根据法律规定，只能适用六个月保证期间。而在恒**公司签发担保函之日(2007年10月29日)创业公司就知道恒**司所欠债务，但创业公司未在保证期间内(2008年4月29日前)对恒**司提起诉讼，故恒**公司可免除保证责任。综上，恒**公司不同意承担担保责任。

本案审理中，反诉原告恒**司提出反诉，请求判令创业公司立即向恒**司交付“宝景苑配套商品房住宅项目”地下人防车库工程的竣工资料、竣工验收报告和竣工图四套，并配合恒**司办理该地下人防车库的竣工验收手续。

针对恒**司的反诉，反诉被告创业公司辩称，创业公司已经按照合同约定向恒**司履行了全部义务，已经办理了全部竣工手续。至于向“人防办”办理地下人防车库的手续，则需要恒**司共同配合提交相关资料才能完成，目前尚没有办理完备案手续。

本院查明

经审理查明，2006年6月，恒**司取得“宝景花苑配套商品房项目”的建设用地批准书，于同年9月取得用地位置与用地项目分别为“宝山区淞南镇通南路X-XX号”“宝景苑”的建设用地规划许可证。之后经过招投标手续，创业公司中标该项目的施工。2006年12月18日，恒**司(甲方)与创业公司(乙方)签订《建设工程施工合同》一份，约定由创业公司承包施工位于本市宝山区通南路X-XX号的“宝景苑配套商品房项目”(1-5期)工程，工程内容为1-2#房高层、4-20#房高层、3#房商业用房及地下车库，承包范围为“按甲方提供的设计图(土建、安装、总体)包工包料，约定开工日期为2007年1月1日，竣工日期为2008年5月15日，合同价款为11,508.05万元。关于合同价款，双方在在合同的专用条款部分约定，合同价款采用补充合同相关条款计价方式确定，在合同23.2(3)条款中约定“工程量在结算时，按实际完成工作量变化结算，综合单价按投标时或发包人另行签证确定”，在合同23.3条款中约定“双方约定合同价款的其他调整因素：1、工程设计变更造成的工程量增减；2、工程内容和工程承包范围的可能变动；3、由监理确认经发包认可的现场签证。”关于工程款预付，双方约定在合同签订后七天，支付2,877万元。合同同时确定，对承包人另行分包的，由承包人与分包人另签协议。关于工程款(进度款)支付，双方约定：发包人在接到承包人提交的已完工量报告后七天内核定，并按当月核定已完工量70%支付工程款进度款。对于保留金提留比例双方约定，保留20%的工程款作为保留金，保留金在竣工验收满一年后七天内全部付清(在创业公司持有的合同中，该项保留金比例被涂改为2%，但涂改处无恒**司的确认)。双方还对其他事项做了约定。

合同签订后，创业公司进行了施工。在施工过程中，双方又签订了以下协议：

1、双方签订了《宝景苑工程总承包补充协议书》一份，约定对上述工程项目除原总承包合同约定的其他附属工程，包括道路、围墙、门卫及地下雨污水管等工程以及因建材、人工上涨而对本项目进行的材料、人工补差均以审计单位审核为准。同时约定总承包管理费以原总承包合同金额的2%计取为230万元，市政及甲方(恒**司)指定专业分包项目以3%计取为320万元，不再调整。地下人防工程围护费以200万元计取，不再调整。

2、2008年1月13日，恒**司(甲方)与创业公司(乙方)签订了《宝景苑室外总体工程承包协议》一份，约定的工程承包内容为；宝景苑室外总体(规划红线内)除市政配套工程以外的项目(雨、污水管道、小区道路)。同时对工程款结算方式进行了约定。

3、2008年7月21日，双方又签订了《宝景苑工地补价确认单》一份，除约定人防地下车库补价300万元整外，还对其他工程费用作了约定。

施工过程中，由恒鹭**业公司、上海**限公司(以下简称碧**司)签订了《外墙外保温工程承包合同》一份，将涉讼工程的外墙保温工程(7#-20#楼)分包给了碧**司，约定由恒**司直接向碧**司支付工程款。

恒**司在合同签署后，自2007年5月18日开始支付工程款。审理中，双方共同确认恒**司已付款项有80,728,242元。

在施工过程中，恒**公司于2007年10月29日向创业公司出具《担保函》一份，载明：“上海恒**有限公司与贵司的工程未付款约6,000万元，就上述款项，若上海恒**有限公司无能力支付，我公司同意为此提供担保”。

2008年8月13日，恒**司在系争工程的“建设工程竣工验收报告”中盖章确认，报告载明工程开工日期为2007年1月1日，竣工验收日期为2008年8月13日，在报告中的“建设工程竣工验收明细表”中载明的单位工程名称为“宝景苑配套商品房1#至20#”，验收组组长俞**在报告上署名。

2008年7月30日，恒**司在工程名称为“宝景苑配套商品住宅工程(人防平时车库)”的“竣工报告”、“单位工程质量验收记录表”中盖章确认。

2009年2月9日，创业公司因催讨剩余工程款无着，起诉至本院，提出如上诉请。

本院另查明：

1、在恒鹭**业公司签订施工合同之前，恒**司曾与案外人浙江三**限公司(以下简称三鼎公司)就本案涉讼工程交由三鼎公司承包施工事宜进行过协商，双方曾草拟过一份《宝景苑建筑安装施工总承包补充合同》(以下简称“三鼎版合同”)，该合同落款处有三鼎公司盖章及傅某某签字，落款日期为2006年11月12日。恒**司未在该补充合同上盖章。此后，傅某某于2006年12月21日出具“承诺书”一份，言明“原上海恒**有限公司与浙江**限公司签订了‘宝景苑’工程施工总承包补充合同，现因其他原因施工方浙江**限公司改为浙江创**限公司，凡涉及原合同内的所有条款现全部由浙江**限公司负责。特此承诺。”

2、本案审理中，就涉讼工程中的地下人防工程是否已经向有关部门办理验收手续一节，恒**司向本院申请调查令，向上海市民防建设工程安全质量监督站进行了调查。该站于2009年4月21日出具了书面回复，载明“我站于2008年9月16日参加了由工程建设单位上海**有限公司组织的竣工验收会议，工程实物质量基本符合要求，但资料未提供齐全，我站未签发《建设工程质量监督报告》。”

以上事实，有创业公司提供的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《宝景苑工程总承包补充协议书》、《宝景苑室外总体工程承包协议》、《宝景苑工地补价确认单》、《宝景苑工程审计造价汇总》、委托书、《竣工验收报告》、《外墙外保温工程承包合同》、《担保函》等证据，恒**司提供的《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《宝景苑建筑安装施工总承包补充合同》、《上海市民防建设工程质量监督记录》及本院出具的《调查令》等证据以及双方当事人陈述等证据佐证。

本案在审理中，经创业公司申请，本院委托上海大**有限公司(以下简称大**司)对涉讼工程进行了造价鉴定，大**司于2010年5月17日出具了工程造价鉴定意见书，认定系争工程的造价为126,165,003元。

对于大**司的结论，创业公司与恒**司分别提出异议。创业公司认为：

1、铝合金门窗所涉及的价格偏低，鉴定意见书中的铝合金门窗价格在市场上无法采购到。根据《宝景苑工程总承包补充协议书》第三款第2条规定“材料补差以综合性息价对开工当月至结构封顶当月按实际材料进货清单进行调整”的原则，对铝合金门窗的价格应进行调整。为此，创业公司提供了由监理单位、设计单位及建设单位签字盖章的技术核定单一份以及由施工单位盖章签字和监理单位签字的情况说明一份，证明在施工过程中铝合金门窗的玻璃由原单层玻璃变更为浮法中空玻璃。

2、原投标时电梯双电源切换箱已进入合同总价内，属创业公司承包范围，且创业公司已按图纸数量购买并安装完毕，但恒**司在未经创业公司同意的情况下，另行安排其他单位进行采购安装，并强行拆除创业公司已经安装完毕的切换箱，现被拆除的切换箱仍空置在创业公司仓库内，而鉴定意见书中未将该部分双电源切换箱计入，故要求按“10#楼商务标”中所列价格下浮7%计9,114元/台，共47台套定额计入鉴定价内。

对于创业公司提出的异议，恒**司认为：1、原招标时图纸中确定的就是双层玻璃，创业公司报价系其自主行为，不同意创业公司的异议。2、电梯双电源切换箱没有采用的原因是由于创业公司购买的产品不符合供电部门的要求，但恒**司并未就此提供相应证据。

针对以上两项争议，大**司陈述：1、由于图纸对门窗的制作要求是清楚的，且并没有变化，故按投标价格计算。同时由于无法确定涉讼工程中门窗中玻璃的面积，故也无法计算玻璃的差价。2、对于电梯双电源切换箱，由于恒**司并没有确认创业公司的说法，且创业公司也没有其他证据佐证，因此审价单位只能根据实际情况计算。

恒**司则对大**司的结论提出以下异议：

1、人防地下车库的补价300万元没有工程量，又没有恒**司或监理单位的签证，不应列入造价中。

2、大**司在造价鉴定中所采用单价的依据是创业公司提供的四张“主材表”和四张“材料表”，但上述表格是三**司出具的，有三**司公章和傅某某的签名，没有经过恒**司的认可，创业公司在审价前并没有向法院提供，已经超过了举证期限，且未经质证，故大**司不应将此作为鉴定依据。同时恒**司还提出，如大**司采用了上述表格，由于上述表格的来源是“三鼎版合同”，那么就应该根据该合同的约定，将材料价格下浮7%，或应该按照创业公司的报价再下浮7%。

对于恒**司提出的异议，创业公司认为：1、300万补价是双方确认的，应予认定。2、“主材表”和“材料表”中的价格已经下浮了7%，不应再次下浮。

针对以上两项争议，大**司表示：1、地下车库补价300万元，双方在2008年5月有过确认，故可以计入造价；2、对于“主材表”和“材料表”一节，由于审价时双方当事人均同意以“三鼎版合同”为依据，但恒**司不能提供在上述“三鼎版合同”中提及的“10#楼商务标”相关书面记录，之后创业公司提供了“主材表”和“材料表”，经测算，其中的价格的确已在当时市场信息价基础上下浮了7%，在此情况下，大**司采用了创业公司提供的价格。

综合双方当事人的意见，本院归纳案件争议焦点及本院意见如下：

一、关于工程造价鉴定意见书的争议。

本院认为

本院认为，对双方的争议焦点，大**司已经作了明确的解释。关于电梯双电源切换箱一节，由于该设备的安装属创业公司承包范围，在双方未协商变更的情况下，恒**司未使用创业公司提供的设备，应承担赔偿责任。恒**司称创业公司的设备质量不符合要求，但没有提供充分依据，本院不予采信。创业公司要求恒**司承担相应的费用，应予支持，故在造价结论中应加入电梯双电源切换箱款428,358元，而现在创业公司处的设备则应判归恒**司所有。对于恒**司就“主材表”和“材料表”所提异议，大**司陈述本案双方当事人一致同意按“三鼎版合同”中提及的“10#楼商务标”为依据，恒**司则认为应按照上述“10#楼商务标”中的价格下浮7%作为审价时的价格依据，而根据查明事实，在大**司采用的“主材表”和“材料表”中，也标注有“(主材-7%)”和“(材料-7%)”，而大**司也陈述，经过其测算，该价格已经在当时的市场价基础上下浮了7%，因此，本院认可大**司的审价依据。

二、关于工程保留金的比例。

恒**司认为保留金应为20%，理由是其持有的合同中保留金的比例约定为20%，而创业公司所持有的合同中的保留金比例为2%，系创业公司自行涂改，恒**司并不认可。创业公司也自认保留金比例原先约定为20%，之后觉得高了，故自行改为2%，但没有要求恒**司在合同中再行盖章确认。

本院认为，由于创业公司承认系其自行将合同中约定的保留金比例由20%涂改为2%，且未得到恒**司的认可，故双方合同中的约定保留金比例应可定为20%。但对于保留金的支付与否，尚需根据本案的实际情况予以确定。

三、关于“三鼎版合同”的效力。

恒**司认为，涉讼工程的实际承包人是傅某某，当初傅某某先是挂靠在三**司名下，以三**司名义与恒**司签协议，之后由于挂靠费问题傅某某挂靠到了创业公司名下，但在恒**司与创业公司签订工程承包合同后，傅某某又出具承诺书，承诺“凡涉及原合同内的所有条款现全部由浙江**限公司负责”，同时，在审价过程中，创业公司的代表也认可三**司与恒**司的合同，所以“三鼎版合同”应为处理本案纠纷的依据。

创业公司认为，涉讼工程最终是由创业公司与恒**司签订的，本案纠纷应以恒**司与创业公司签订的合同为准。至于创业公司的代表在审价时表示认可“三鼎版合同”，其实只是同意采用该合同中关于价格的约定，因此“三鼎版合同”不能作为处理本案的依据。

本院认为，涉讼工程合同系由创业公司与恒**司签订，“三鼎版合同”不涉及创业公司，而傅某某出具的承诺书，由于并没有得到创业公司的认可，故该承诺对创业公司不具约束力。至于创业公司的工作人员在审价时认可其中关于价格的约定一节，创业公司称该承诺只是作为对审价时的所采用价格依据的认可，并不是确认“三鼎版合同”的效力，该说法也得到大**司的同意，结合创业公司在本案中的陈述，本院认为“三鼎版合同”中，除经创业公司在审价过程中认可的有关价格的约定外，其余不能作为本案处理的依据。

四、关于恒**司其余应付工程款。

创业公司提出，除工程造价鉴定意见书确认的造价外，恒**司还应支付以下工程款：1、根据双方签订的《宝景苑工程总承包补充协议书》，恒**司应支付总承包管理费230万元、市政及甲方(恒**司)指定专业分包项目的管理费320万元和地下人防工程围护费200万元，上述价格双方已约定不再调整，故以上750万元应计入应付工程款中。2、700万配合费。依据是恒**司于2008年10月30日向创业公司出具书面承诺函，言明“我公司与浙江创**限公司合作宝景苑中，现因特殊原因要求，浙江创**限公司帮助解决特殊事项，该事项完成后，我公司同意支付人民币柒佰万元整。”创业公司认为，所谓的特殊事项一方面是指当初恒**司取得该项目是经创业公司协助的，故恒**司应给予一定费用，另外就是恒**司在工程施工中一直拖欠资金，资金都是创业公司垫付的，所以恒**司答应给700万。2、23万配合费。依据是双方在2008年3月31日签订的《配套服务协议书》以及恒**司在2010年向大**司出具的《关于“宝景苑”外包工程范围的说明》。

恒**司认为：1、《宝景苑工程总承包补充协议书》是在创业公司威胁下签订的，故不是双方真实意思表示。2、恒**司当时出具关于支付700万元的承诺是有条件的，当时面临交房，创业公司应当将所有的竣工资料及时交给恒**司，但之后创业公司没有交付，故该700万元不应再支付给恒**司。2、对于23万配合费恒**司表示同意加入应付工程款中。

本院认为，1、对于收取总包管理费230万及分包项目管理费320万，有创业公司与恒**司签订的协议为准，应予认定。至于地下人防工程围护费200万元，由于双方此后又对人防工程增加费用进行了约定，故应以之后的约定为准，该200万不予支持。2、根据创业公司提供的证据，可以证明700万款项与工程款无直接关系，故对该700万本案不予处理。3、23万服务配合费，由于恒**司表示同意，故可计入应付工程款中。据此，包括电梯双电源切换箱款项在内，恒**司的应付工程款共计132,323,361元。

五、关于已付工程款总额。

恒**司认为，其已经支付的工程款和应当从工程款中扣除的数额包括：1、创业公司已确认的80,728,242元；2、2007年12月17日支付给创业公司的工程款90万元，该款应计入已付工程款；3、2008年6月3日，创业公司的水泥班组长周永向恒**司暂借了工程材料款10万元并出具了借条，该10万元应计入已付工程款；4、应当由创业公司承担的水电费用872,056.73元、电话费3,109.70元，实际已经由恒**司垫付，应计入已支付工程款；5、已由恒**司承担的外墙保温费、土方清运费和消防工程费共计9,455,038.5元应计入已付工程款。

创业公司认为：1、认可恒**司已经支付了80,728,242元；2、恒**司在2007年12月的确曾支付过90万元工程款，但创业公司在第二天就将该款返还给了恒**司指定的“厦门中**限公司”，故该90万元不能视为恒**司已付工程款。创业公司为此提供了一份银行的业务委托书。恒**司对此予以否认，认为其从未要求创业公司将钱款支付给其他公司，创业公司该支付行为与恒**司无关；3、周*的10万元款项没有进入创业公司帐内，创业公司也没有委托周*收取工程款，该10万元不能视为恒**司已付工程款；4、愿意承担已由恒**司垫付的全部电话费和80%的水电费，将其从恒**司应付工程款中扣除。恒**司对此亦表示同意；5、对于外墙保温费、土方清运费及消防工程费用创业公司认为该部分工程项目系恒**司自行分包，不应计入已付工程款，也与创业公司请求的工程款无关。

本院认为，1、对于双方达成一致意见的已付工程款80,728,242元以及80%水电费计697,645.38元和全部电话费3,109.70元，本院予以确认。2、2007年恒**司支付的工程款90万元。因创业公司并没有提供证据证明其之后将该款支付给厦门中**限公司的行为系根据恒**司的要求所为，故创业公司的主张不成立，90万仍应计入恒**司已经支付的工程款中。3、由于恒**司没有提供证据证明周*的10万元借款系经过了创业公司的同意，且周*亦不是创业公司认可的负有结算工程款职责的施工代表，故该10万元不能计入已付工程款中。4、恒**司主张的外墙保温费、土方清运费及消防工程费，因系恒**司自行分包项目，且未计入本案的造价中，故均不应计入已付工程款内。综上，恒**司在本案中的已付工程款应认定为82,328,997.08元。

六、关于工程款利息。

创业公司认为，由于恒**司在施工合同履行过程中，延期支付预付款、进度款、结算款、保留金、总包管理费、配合费等，造成创业公司的利息损失，故恒**司应承担相应的责任。同时，创业公司还提出，恒**司还应补偿因电源切换箱款、门窗款中按双层玻璃计算的差价及700万元工程补偿款产生的利息损失。

恒**司则认为，本案存在一份主合同和一份三鼎版合同，按照双方的真实意思表示，不存在预付款；合同约定造价1.15亿，进度款支付比例为70%，而恒**司所支付款项已经超过70%；由于创业公司至今没有移交地下人防工程，所以工程不具备竣工结算条件；总包管理费的约定本身存在问题，因此不同意创业公司的利息主张。

本院认为，根据双方合同约定，恒**司应在合同签订后7天内预付2,877万元工程款，虽然恒**司未在该日期内付清上述款项，但在之后其已经付清了该款，而创业公司在诉讼前也从未提出主张，故应认定创业公司已认可恒**司的付款行为，对创业公司主张该部分利息，不予支持。至于进度款利息，根据前文认定，恒**司现已支付的工程款总额为82,328,997.08元，故对进度款利息不予支持。至于创业公司主张的门窗款中按双层玻璃计算的差价及700万元工程补偿款的利息损失，因其相应的本金主张未获支持，故对利息部分也不予支持。对其余部分工程款利息依法可予支持，其中保留金部分的利息可从有相关主管单位共同参与验收之日的2008年9月16日后的一年零七天开始计算，其余部分自创业公司起诉之日起计算。

六、关于工程余款。

创业公司认为，工程已经全部竣工，恒**司应支付工程款。恒**司则认为工程尚未全部竣工，不应支付工程款。

本院认为，根据双方的约定，发包人在确认竣工结算报告后即应支付竣工结算价款，承包人在收到竣工结算价款后将竣工工程交付发包人。本案中，由于双方对工程价款发生争议，因此由法院主持对工程造价进行了审价。现审价结论已经确定，同时根据查明的事实，双方对所有工程包括地下人防工程均进行了验收，因为根据恒**司所提供的调查令回执显示，上海市民防建设工程安全质量监督站表示涉案工程(即地下人防车库)“工程实物质量基本符合要求，但资料未提供齐全，我站未签发《建设工程质量监督报告》”。双方约定工程保留金应在竣工验收满一年后七天内付清，现该期限已满，因此，恒**司应当付清工程余款。

七、关于恒**公司的担保责任。

本院认为，由于在恒**公司的《担保函》中没有注明担保期限，故其保证期间依法可以认定为6个月。同时，由于恒**司与创业公司就6,000万债务的履行期限没有作出约定，而该款应认定为是全部工程款中的一部分，故可以从创业公司主张全部未付工程款开始起算，而本案纠纷之一就是工程款总金额，故可认定担保期限尚未开始计算，因此恒**公司应承担担保责任。同时，根据查明事实，包括双方争议的90万元工程款在内，恒**司自2007年12月后一共向创业公司支付了24,881,863.79元工程款。由于恒**司在恒**公司出具“担保函”后继续在支付工程款，故应当在恒**公司应承担的担保责任中扣除上述已支付的款项，由恒**公司对剩余部分承担担保责任。

综上，创业公司与恒**司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应予认定。创业公司已经按约完成了工程施工，恒**司应支付相应的工程款，创业公司则应配合办理相关手续。恒**公司作为担保人应承担相应的担保责任。此外，创业公司要求行使工程价款优先受偿权，符合相关法律规定，可予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(三)款、《中华人民共和国担保法》二十五条、第三十一条、最**法院《关于适用若干问题的司法解释》第三十四条第一款、第四十二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、上海恒**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江创**限公司工程款49,994,363.92元。

二、上海恒**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江创**限公司上述工程款中的23,529,691.72元部分的利息，以中**银行同期贷款利率为准，自2009年2月9日起计算至实际付清之日止。

三、上海恒**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江创**限公司上述工程款中的26,464,672.20元部分的利息，以中**银行同期贷款利率为准，自2009年9月22日起计算至实际付清之日止。

四、浙江创**限公司应于本判决生效之日起十日内协助上海恒**有限公司办理宝景花苑配套商品房住宅工程人防地下车库的备案手续。

五、厦门市**发有限公司应对上海恒**有限公司未付工程款中35,118,136.21元承担担保责任，厦门市**发有限公司承担担保责任后，有权向上海**有限公司追偿。

六、现在浙江创**限公司处的47套电梯双电源切换箱(上海吴**限公司生产，型号为WPZ)归上海恒**有限公司所有，浙江创**限公司应在上海恒**有限公司付清工程余款之日起三日内交付完毕。

七、浙江创**限公司可就“宝景花苑配套商品房项目”工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权。

八、浙江创**限公司的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费478,834.72元，财产保全费5,000元，由上海恒**有限公司承担306,665.87元，由浙江创**限公司承担177,168.85元。本案反诉案件受理费25元，由浙江创**限公司承担。审价费611,600元，由浙江创**限公司承担146,784元，由上海恒**有限公司承担464,816元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○一一年五月二十五日